Artículo de Investigación
Constitucionalismo popular y el nuevo constitucionalismo
latinoamericano: aportes para repensar la constitución peruana
Popular
constitutionalism and the new latin american constitutionalism: contributions
to re-think the peruvian constitution
Alfonso Renato Vargas Murillo[1]
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,
Universidad Privada de Tacna
Recibido: 10/07/2021
Aceptado: 01/09/2021
RESUMEN
Planteamos como objetivo de estudio,
identificar los principales rasgos, por medio de un análisis comparativo entre
estas dos corrientes que parten de la crítica hacia la hegemonía del modelo
neo-constitucional, identificar los principales tópicos sobre los que orbita la
discusión (como democracia, poder constituyente, el problema de los valores y
el control de constitucionalidad) y por último hacer un breve análisis crítico de
la Constitución Política del Perú de 1993, desde los aportes de las corrientes
revisadas.
PALABRAS CLAVE:
constitucionalismo popular; constitucionalismo latinoamericano; constitución
peruana.
ABSTRACT
We set
ourselves as objective of the study, to identify the main characteristics, by
means of a comparative analysis between these two currents that depart from the
criticism of the hegemony of the neo-constitutional model, to identify the main
topics on which the discussion revolves (such as democracy, power constituent,
the problem of values and the control of constitutionality) and finally make a
brief critical analysis of the 1993 Political Constitution of Peru, from the
contributions of the revised tendencies.
KEYWORDS: popular constitutionalism; Latin-American
constitutionalism; Peruvian constitution.
INTRODUCCIÓN
El desarrollo del “constitucionalismo”, como fenómeno donde
confluyen elementos teóricos y prácticos, en el siglo XXI se ha manifestado de
diversas formas; al ser producto de una serie de procesos de carácter
dialéctico en los cuales -desde diversas ángulos- se ha buscado corregir los
errores del “viejo constitucionalismo”, optimizando el valor democracia, pero
dentro de situaciones concretas y desde diferentes manifestaciones del poder
político.
En este sentido, la democracia ha jugado un rol fundamental,
siendo la mayoría de procesos constituyentes (desde el origen de las
Constituciones en su sentido moderno) la plasmación de una idea específica de
democracia, en algunos casos optimizada hasta sus extremos y en otras bastante
limitada para proteger los derechos individuales. En el siglo XXI, es imposible
escapar del debate constitucional acerca de Derecho y democracia, en cuanto
surgen antinomias entre la vida social y las formas jurídicas (siendo la forma
base, la Constitución). De este modo, en algunas partes de nuestro continente,
se ha visto como la única forma de resolver tales problemas y contradicciones, el
resurgimiento de la figura (dormida por mucho tiempo) del poder constituyente,
al mando de su verdadero titular (en la democracia): el pueblo.
De este modo, teniendo en cuenta que nuestra Constitución
consagra un Estado Social y Democrático de Derecho, se justifica el estudio de
las nuevas fórmulas constitucionales, que buscan precisamente, optimizar el
valor democracia, abriendo el espacio político a una serie de actores sociales
que se han encontrado por mucho tiempo relegados y en un estado de marginación,
lo cual nos ayudará a plantear preguntas y esbozar posibles respuestas,
respecto a si la letra constitucional tiene un respaldo material, o si nos
encontramos frente a un estado de formalismo constitucional.
Habiendo esbozado un panorama general, surgen las siguientes
preguntas, ¿Es posible hablar del nuevo constitucionalismo latinoamericano como
una nueva corriente constitucional?, ¿Cuáles son sus semejanzas con el
constitucionalismo popular?, ¿Qué aportes a la cultura constitucional pueden
brindar el “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano y el Constitucionalismo
Popular? ¿Resuelven la tensión entre constitucionalismo y democracia? ¿Cuál es
la situación de la Constitución de 1993, desde la óptica de estas corrientes
alternativas?, de este modo, planteamos como objetivo de estudio, identificar
los principales rasgos, por medio de un análisis comparativo entre estas dos
corrientes que parten de la crítica hacia la hegemonía del modelo
neo-constitucional, identificar los principales tópicos sobre los que orbita la
discusión (como democracia, poder constituyente, el problema de los valores y
el control de constitucionalidad) y por último hacer un breve análisis crítico de
la Constitución Política del Perú de 1993, desde los aportes de las corrientes
revisadas.
EL
NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
Se denomina “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano”, al
fenómeno constitucional (político-jurídico) surgido a finales de los años XX y
retomado en la primera década del Siglo XXI, por procesos constituyentes como
el ecuatoriano y el boliviano[2]
(Viciano y Martínez, 2010, págs. 10-11), el cual se presenta, a diferencia del
neoconstitucionalismo[3]
-que cuenta con un desarrollo teórico bastante elaborado- como una corriente en
proceso de “construcción doctrinal”
Una de las principales características, es el retorno al
debate constitucional de temas político-jurídicos como democracia, soberanía, y
legitimidad[5] de la
Constitución (Martínez, 2015, p. 54), es
decir, simboliza el regreso a la palestra del poder constituyente en toda su
extensión: el pueblo como protagonista de los procesos sociales, que
materializa su voluntad en el acto constituyente, no agotándose su poder en dicha
plasmación, sino buscaron “permear el ordenamiento jurídico y revolucionar el
status quo”[6] (Chamamé, 2008, pág
19; Viciano & Martínez, 2010, p. 5). De esta manera, el principal fin de estas Constituciones,
dado el contexto donde se produjeron, (caracterizado por una serie de contradicciones
económicas, sociales, políticas y hasta culturales), fue romper con la
marginación político-social de ciertos sectores
Los esfuerzos, de crear Constituciones y –posteriormente-,
una teoría constitucional desde/para Latinoamérica, implican una conexión
necesaria con otros proyectos que buscan una refundación a nivel epistemológico
de todas las disciplinas de carácter social y humanístico, lo que se denomina
“pensamiento situado” en la Filosofía de la Liberación, como lo explica
Alejandro Medici:
Para el pensamiento situado, toda reflexión, todo discurso,
toda lectura de lo real, hasta l aparentemente más abstracta y, por supuesto,
la filosófica, está situada. Sus límites le pertenecen y no le pertenecen, su
objeto le es propio y también dado; su originalidad nunca es absoluta, ni
tampoco su pretensión de objetividad, imparcialidad y universalidad. Esta
situacionalidad no es algo negativo, ni un defecto a superar, sino, muy por el
contrario, es su chance de ser, su posibilidad más originaria. Toda reflexión
está situada –la que investiga y la que es investigada, la que mira y la que es
mirada– y es desde esta situación concreta como se establecen y abordan los
hechos. Se trata así de una doble
situacionalidad, la del investigador frente al hecho y la de él con respecto a
sí mismo.
De esta manera, es comprensible que el Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano mantenga conexiones con teorías como el
neoconstitucionalismo (de origen europeo) -y por ende con el paradigma de
Estado Constitucional de Derecho- manteniendo, por ejemplo, la rigidez
constitucional, y control de constitucionalidad “fuerte”; y con el
constitucionalismo popular (de cuño norteamericano), en ampliar el espacio de
participación popular.
EL
CONSTITUCIONALISMO POPULAR
El Constitucionalismo Popular, como corriente crítica
constitucional ha cobrado fuerza en los últimos años, gracias al trabajo de sus
mayores exponentes como son L. Kramer, M. Tushnet y J. Waldron. Si el Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano, se desarrolló a diferencia del
neoconstitucionalismo (que parte de una construcción eminentemente teórica), a
partir de la revisión de ciertos procesos constituyentes, el origen del Constitucionalismo
Popular, se encuentra en la “revisión histórica crítica de la narrativa
constitucional norteamericana”
1) Flexibilizar la constitución y excederla; 2) Desafiar la
supremacía judicial –y en ciertos casos incluso impugnar cualquier forma de
control judicial de constitucionalidad-; 3) la interpretación extrajudicial de
la constitución; 4) La democratización y participación en las instituciones
políticas y económicas; 5) La recuperación de la relación entre derecho y
política.
Los autores que se identifican con esta corriente, a pesar
de sus divergencias[7] respecto
a algunos aspectos secundarios, sostiene Roberto Gargarella, comparten los
siguientes criterios: Desafiar la supremacía judicial, Ir en contra de una
“sensibilidad anti-popular”, defensa de una interpretación extrajudicial, el
derecho fuera del derecho (los impulsos sociales jusgenerativos), e impulsar
una mayor democracia y participación.
El constitucionalismo “es un concepto que combina
descripción y prescripción normativas”
Desde el aspecto normativo, llama a incorporar “los puntos
de vista de las personas comunes acerca de los significados constitucionales
jueguen un papel tan importante como el que tienen las élites, especialmente
los justices de la Corte Suprema, en la construcción de los entendimientos
constitucionales”
EL
RETORNO DEL PODER CONSTITUYENTE
Uno de los primeros en aludir a la figura del Poder
Constituyente, es Emmanuel Joseph Sieyés, en su obra “¿Qué es el Tercer
Estado?, en la cual señala que “es un
poder soberano, el cual no está vinculado por ninguna norma jurídica previa,
pudiendo libremente fijar la idea de derecho que considere adecuada en la
Constitución;…es un poder pre-jurídico que actúa libre de toda forma y
control.”
En sentido amplio, es el poder “de hacer la nueva
Constitución en donde los poderes constituidos adquieren su estructura...
instala un orden jurídico constitucional totalmente nuevo.”
De este modo, es necesario desarrollar un poco, la idea de
soberanía, para ayudar a entender lo que representa el poder constituyente.
Entendemos al poder constituyente como soberano en el sentido que su voluntad
impone o inaugura el orden (jurídico) y define su hermenéutica
El ‘acto de voluntad del pueblo’ crea un tipo de unidad
política cuya existencia precede a la Constitución, la Constitución ni ordena,
ni une al pueblo, el pueblo ordena su unidad política mediante la Constitución.
La Constitución no es el origen del poder, sino su consecuencia. Ello implica
que la verdadera Constitución, como fenómeno político “es” el pueblo.
De este modo, la soberanía como cualidad del poder
constituyente, se diferencia de las concepciones clásicas de soberanía como
atribución de Estado, como la que concibe Víctor García Toma, considerándolo
una cualidad del poder constituido[9]
El rol del poder constituyente, en estos procesos que encajan
en la categoría de “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano”, (el caso en
nuestro siglo del proceso ecuatoriano y el boliviano), implicó un giro en la
naturaleza de las asambleas o congresos constituyentes, buscando extender hasta
su plenitud el valor de la democracia, pues en el pasado dichos procesos, como
parte del denominado “viejo constitucionalismo”, se caracterizaron por ser
“representativos de las élites alejados de la naturaleza soberana esencial del
poder constituyente”
Si bien, se recuperó el sentido original del poder
constituyente y la democracia (en su forma más extendida), esto no significó
una ruptura con el carácter racional-normativo de las constituciones modernas, sin
embargo, no se agotan en su análisis de la dimensión jurídica (interioridad de
la Constitución, punto de convergencia con el neoconstitucionalismo), sino
principalmente, se preocupan por la legitimidad democrática de la Constitución,
(la exterioridad de la Constitución).
Si tomamos en cuenta que el poder constituyente del viejo
constitucionalismo, era representativo de las élites, y que produjo -por ende-
Constituciones que solo establecían la organización del poder estatal y “el mantenimiento en algunos casos, de los
elementos básicos de un sistema democrático formal”
Del mismo modo, estos procesos del viejo constitucionalismo,
no cumplían con los requisitos básicos de los “procesos constituyentes
ortodoxos”, como el ser un proceso plenamente democrático
Desde el otro lado del continente, la crítica del
constitucionalismo popular, a los procesos constituyentes actuales, para Kramer
(representante de esta corriente), en el siglo XXI prevalece la tendencia de
dividir el mundo en dos: el mundo de lo político y el mundo de lo jurídico (o
del derecho), considerando al primero como un terreno abierto, donde el pueblo
tiene acceso y decisión, y el segundo uno cerrado, impenetrable al sujeto
constituyente, y en este sentido, Sanín explica:
Lo que le resulta desastroso a este autor es que el mundo
del derecho es de una élite ilustrada y entrenada en procesos sumamente
sofisticados, que producen sus decisiones a partir de un contenido material
gestado exclusivamente en el mundo de la política, la decisión política crea la
norma como proposición susceptible de ser definida por un intérprete que la
reduce a regla de derecho.
Si bien, trabajos como el de Kramer, se basan en la revisión
histórica del papel que jugó el pueblo en la creación de los Estados Unidos de Norteamérica,
nos deja entrever una visión de poder constituyente que no se agota en la
delegación de poderes, sino coge un papel dinámico, en este sentido sostiene que “el máximo poder en materia de
interpretación y guarda de la constitución es el pueblo y que por ende, en la
actualidad es necesario devolverle dicho poder para que lo ejerza de forma
soberana.”
En este sentido, Kramer,
“se resiste a creer que un pueblo consciente de su arsenal político haya
permitido el secuestro de su acto constitucional por un puñado de abogados
ilustrados insensibles e inamovibles electoralmente y carentes de
responsabilidad política”
CONSTITUCIÓN
Y TEORÍA DE LA DEMOCRACIA
Respecto a la teoría de la democracia, a la que se adscriben
o aproximan, frente al modelo de “democracia sustancial”[11] (Alterio, 2014, p. 247), del neoconstitucionalismo, el caso del
Constitucionalismo Popular, se posiciona a favor de una “democracia
deliberativa”, la cual “coloca al desacuerdo en el centro de su teoría y por
ello consideran un proyecto inacabado, signado por el conflicto y en cambio
permanente”.
Sin embargo, esta teoría de la democracia, no pretende
romper con el modelo de democracia representativa, sino, busca complementarla
con elementos de la democracia directa, explicándolo, Patricio Pazmiño, a
partir del hecho que:
el ciudadano latinoamericano parece no estar dispuesto a
seguir ejerciendo sus derechos políticos por medio de los canales
tradicionales, esto es, limitándose a votar, o delegando en sus supuestos
representantes el poder para que lo ejerzan en su nombre, sino que, por el
contrario, el pueblo hoy en día exige una mayor participación activa en la toma
de decisiones.
Esto a primera vista puede interpretarse como pernicioso,
pues justamente, uno de los argumentos del paso del Estado de Derecho al Estado
Constitucional de Derecho, fue evitar los excesos de las mayorías, sin embargo,
es necesario realizar una interpretación integral con los valores que encarnan y
poder determinar hasta qué punto, se mantiene la crítica al modelo de
democracia sustancial, en tanto al ser fiel reflejo del titular del Poder
Constituyente, estas constituciones deberían resolver las controversias sobre la
vigencia de los valores, a fin de evitar las condiciones de desigualdad
derivadas del estado formal de las viejas constituciones. Por ello resulta
necesario para comprender la teoría de la democracia que adoptan ambas corrientes
críticas, interpretar de manera conjunta con el tratamiento que dan al problema
de los valores[12]
(Alterio, 2014, p. 270), y el control de constitucionalidad.
EL
PROBLEMA DE LOS VALORES Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La mayor innovación del Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano es la irrupción de nuevos actores, que se vieron marginados o
excluidos en la vieja narrativa constitucional (Constituciones homogéneas en
sociedades heterogéneas). Implicó el traslado de formas de ver la vida, y las
relaciones, desde una perspectiva comunitaria, en este sentido, se plasmó una
cosmovisión, que rompe con los “parámetros de la modernidad occidental: lucro,
racionalidad costo-beneficio como axiomática social, la instrumentalización y
objetivación de la naturaleza, la relación estratégica entre los seres humanos,
la mercantilización de todas las esferas de la vida humana”[13]
(Gudynas, 2011, p. 6; Medici,
2011, p. 340).
De este modo, el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano
como fenómeno, propone una ruptura –no solo con “el viejo constitucionalismo” y,
por ende, con las viejas constituciones- fundamentalmente epistémica, lo cual
produce que sea difícil de analizar bajo los parámetros de la teoría
constitucional clásica, sin aceptar su carácter alternativo y los nuevos
principios sobre los que se rige
Por ello, la consagración de determinados valores y
principios en una Constitución, que concuerden con los valores y principios que
rigen las prácticas sociales/culturales, resulta importante en cuanto lo que
buscan estas teorías críticas, es un modelo alternativo al neoconstitucional,
corrigiendo sus errores y omisiones en su adaptación al contexto
latinoamericano.
Esta “noción de mundo”, -consideramos- lleva implícitamente
una noción respecto a los fenómenos ético-jurídicos como la justicia, y los
procedimientos para la obtención de aquel ideal de justicia. En este sentido la
aplicación de dicho método, otorgará un conocimiento, desde adentro, de la
racionalidad jurídica de determinado grupo cultural, lo cual permitirá
comprender el por qué los mismos fenómenos jurídicos son interpretados de
distinto modo, por distintas comunidades culturales, en un contexto marcado por
la diferencia.
El problema de los valores, nos lleva a otro asunto
neurálgico en los tiempos actuales, referido a que cuando existe conflicto de
interpretación de las normas (que implica necesariamente una valoración),
¿Quién tiene mayor legitimidad para resolver tales conflictos? En este sentido,
una de las mayores críticas del Constitucionalismo Popular se dirige hacia el
control constitucional, o la denominada “objeción contramayoritaria”. Revisando
los orígenes de dicha institución, Roberto Gargarella, sostiene, que la
adopción del control constitucional por una “élite” intelectual y política, se
debe a la consideración de ciertos “presupuestos de raíz conservadora y
antidemocrática”, de raíz elitista, dentro de la cual, se consideraba que no
todos los individuos eran aptos para tomar decisiones “correctas e imparciales”.
De este modo, la pregunta, que concreta la objeción democrática
seria “¿Debe asignarse a los jueces competencia para declarar inválidas las leyes
creadas por el legislador democrático cuando consideran que ellas violan lo
establecido en la constitución?”
Desde esta perspectiva, el constitucionalismo popular como corriente
jurídica, desafía la idea de supremacía constitucional de los jueces (y de
cualquier órgano constituido), basándose en la idea de que “el pueblo es el
único agente apto para hacer cumplir e interpretar la constitución en última
instancia.
En este sentido, lo que se trata -siguiendo a Kramer-, no es
precisamente el arrebatar todo tipo de interpretación constitucional (lo cual
dejaría inutilizable el sistema judicial), sino que la interpretación de los
poderes constituidos que llevan adelante una labor interpretativa de la
constitución en el cumplimiento de sus funciones, esta interpretación “no
resulta autoritativa, sino que se encuentra sujeta a la directa supervisión y
corrección por parte del mismo pueblo, entendido éste como un cuerpo colectivo
capaz de actuar y expresarse independientemente.”
PERSPECTIVAS
CRÍTICAS SOBRE LA CONSTITUCIÓN PERUANA
Uno de los argumentos, para poder delimitar correctamente el
fenómeno del nuevo constitucionalismo latinoamericano, es que este, no posee
una “identidad temporal”
En nuestro país, debido a la presión internacional, el
gobierno de Fujimori, es forzado a convocar al “Congreso Constituyente
Democrático”, para restaurar “la normalidad democrática y el orden
constitucional”
El «SÍ» obtuvo un apretadísimo (y bastante discutido)
triunfo sobre el «NO», por una diferencia de escasamente el 4% de los votos.
Sin embargo, el carácter autoritario del régimen fujimorista, y el control
absoluto del Congreso por el oficialismo, determinaron la falta de control y
contrapeso político, a pesar de la lucha de la minoría parlamentaria opositora.
Nuestra Constitución, no cumpliría con presupuestos básicos
del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano como es el requisito de ser
producto del poder constituyente (en el sentido pluralmente democrático), o
incorporar elementos de democracia participativa o elementos de democracia
directa[15]
A nivel político, consolidar el poder presidencial y la
continuidad del régimen autoritario, mediante la posibilidad de reelección
inmediata de Fujimori; a nivel de la economía, promover la privatización de las
empresas estatales y entregar al mercado el manejo total de la actividad
económica. Se adoptó un modelo económico marcadamente neoliberal, donde el
Estado abandonaba casi totalmente la intervención en la actividad económica y
los derechos sociales y económicos resultaban ocupando un lugar modesto.
Por ello, no es extraño, que estudiosos del Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano, como Rubén Martínez Dalmau, consideren a
que nuestra Constitución “proviene de una constituyente espúrea [...] donde
además se mantiene al poder constituyente constituido, en el que el poder
constituido tiene capacidad de cambiar la Constitución.”
De esta manera, sumada a la condición de su origen
no-democrático, surgen críticas a la posibilidad de modificar la Constitución
por el Congreso de la República, –al ser poder constituido- (consagrado en el
artículo 206º del texto constitucional), haciendo una distinción entre
legalidad y legitimidad, Martínez Dalmau, afirma que:
no importa quién cambie la Constitución no democrática
porque, precisamente, no es democrática. Hay un problema de fondo que hay que
solucionar mediante un proceso constituyente y una nueva Constitución. En
cambio, las constituciones democráticas, avaladas popularmente pues se han
creado ante una Asamblea Constituyente plural, han buscado mecanismos de
participación del pueblo, por lo que tienen que ser protegidas del Poder
Constituido.
Por otro lado, el reconocimiento expreso de las comunidades
indígenas del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano (llegando a reconfigurar
el nuevo modelo estatal, el Estado Plurinacional, como en el caso Boliviano) y
la incorporación de valores indígenas (el buen vivir o “sumak kawsay”, caso ecuatoriano y boliviano), hace que, si bien, la
Constitución Peruana de 1993 incorpora entre otras cosas la multiculturalidad,
el derecho consuetudinario (y su acentuación respecto a las comunidades
campesinas e indígenas), -señala Pavel Valer-, en la realidad no se ha “extendido
a una práctica política, jurídica y cultural de reconocimiento efectivo y pleno,
quedándose únicamente en un
reconocimiento en el papel en la gran mayoría de las actuaciones del
Estado respecto a los grupos nacionales no favorecidos por éste”
Estas son solo algunas perspectivas críticas que hemos
podido recoger, y en muchos casos inferir, a partir de los presupuestos del
Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, como un ejercicio para visibilizar
algunas situaciones que desde la teoría constitucional hegemónica muchas veces
son obviadas o postergadas.
CONCLUSIONES
PRIMERO:
El Constitucionalismo Popular y el
Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, son corrientes constitucionales que presentan
nuevas formas de entender el Estado Constitucional de Derecho, resolviendo sus
contradicciones internas a partir de la optimización del valor democracia, es
decir, incorporando al mayor número de grupos y actores sociales a su discusión
pública sobre las cuestiones constitucionales.
SEGUNDO:
No debe entenderse a ambas corrientes
como sistemas cerrados, pues la apelación a la democracia entendida como el
espacio más amplio posible de discusión como fundamento de sus teorías -frente
a las posturas elitistas- les otorga un alto grado de dinamicidad, encontrándose
en permanente (de)construcción según las necesidades del contexto en el que se
desarrollan; siendo la única constante, la apelación al pueblo como director de
su propio destino.
TERCERO: Las críticas que hemos podido plantear a partir del enfoque
del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano a la Constitución Peruana de 1993,
evidencian dos cosas: 1) La necesidad de incorporar la pregunta sobre la
legitimidad, al análisis de la norma fundamental, y 2) La necesidad de apertura
de enfoques, tomando en cuenta los aportes de teorías “alternativas”, que
permitan incorporar visiones sobre los derechos humanos, la democracia y el
desarrollo desde los márgenes.
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[1] Máster en Gobernanza Global y Derechos
Humanos por la Universidad de Castilla-La Mancha. Jefe de Práctica en la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada de Tacna.
Avargasm95@gmail.com
Artículo derivado del que obtuvo
el primer lugar en el III Concurso de Artículos Jurídicos de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada de Tacna.
[2] La Constitución Colombiana de 1991, la Constitución
Ecuatoriana de 1998, la Constitución Venezolana de 1999, la Constitución
Ecuatoriana de 2008 y la boliviana de 2009. (Viciano y Martínez 2010, 10-11)
Sin embargo, para el presente trabajo, enfatizaremos para el análisis en las
Constituciones boliviana y ecuatoriana, por haber sido producidas en el
presente siglo.
[3] No abordaremos a profundidad el tema del
neoconstitucionalismo, solo en términos comparativos, haciendo énfasis en las
teorías que son objeto del presente estudio, pues consideramos existe un amplio
desarrollo teórico que se puede observar en una serie de libros, artículos,
etc. que el interesado puede consultar, siendo mucho menor el tratamiento de
las otras dos teorías (particularmente escaso y poco difundido en el caso
peruano).
[4] La complejidad de este fenómeno (por su naturaleza
político-jurídica), ha llevado necesariamente, para su abordaje a la
interdisciplinariedad o multidisciplinariedad, y la apertura de enfoques. Como
señalará Svetlana Jaramillo “ante realidades complejas como lo son, en cada
Estado latinoamericano, la realidad política, el evento constituyente y la
realidad jurídico constitucional, los especialistas y estudiosos del derecho
connotan una marcada tendencia a centrarse en la norma preestablecida, en
aferrarse a principios que han aprendido como incuestionables, sosteniendo una
actitud intelectualmente estrecha, tal vez ligera, frente a la complejidad de
lo político”. (Jaramillo, 2013, p. 4)
[5] La explicación que nos brinda Rubén Martínez Dalmau,
plantea que el neoconstitucionalismo es básicamente una teoría del Derecho, que
estudia los mecanismos de la Constitución, para hacer efectiva la
“constitucionalización del ordenamiento jurídico”, en cambio el Nuevo
constitucionalismo Latinoamericano, es una Teoría de la Constitución, que si bien incorpora preocupaciones del
neoconstitucionalismo “es mucho más amplio porque se pregunta también sobre
legitimidad, poder y soberanía; temas que el neoconstitucionalismo no estudia
porque es una teoría del Derecho”(Martínez, 2015, p. 54).
[6] Si bien coincidimos con la postura de Raúl Chamamé, al
afirmar que “la Constitución no se agota en el acto constituyente, sino que se
renueva en cada momento en contacto con la realidad” (Chamamé, 2008, p. 19), consideramos que esta serie de
derechos, principios y arreglos institucionales orientados hacia la
democratización del Estado, es un paso importante hacia la consecución de sus
fines, pero que sin embargo, deberá contrastarse con una serie de factores a
nivel de poder constituido, y por ende si uno de los objetivos principales de
estas constituciones fue romper con la dicotomía constitución
formal-constitución material, ésta debe sujetarse al mismo análisis
posteriormente, para verificar su grado de eficacia.
[7] Respecto a las divergencias, Alexander y Solum, han
establecido la siguiente tipología: Robust Popular Constitutionalism, Modest
Popular Constitutionalism, Trivial Popular Constitutionalism y Expressive
Popular Constitutionalism.
[8] Dicho argumento, forma parte de la polémica con Kelsen, y
su idea de la Grundnorm (norma fundamental), como fundamento de validez del
orden jurídico (así como con posturas iusnaturalistas); desnudando a la
Constitución de su ropaje jurídico, y encontrando como fundamento último lo
político “Una Constitución no se apoya en una norma cuya justicia sea
fundamento de su validez. Se apoya en una decisión política surgida de un Ser
político, acerca del modo y forma del propio Ser. La palabra «voluntad» denuncia
—en contraste con toda dependencia respecto de una justicia normativa o
abstracta— lo esencialmente existencial de este fundamento de validez.”
(Schmitt 1996, 94)
[9] De esta manera, no debemos confundir el término soberanía,
en el sentido originario como lo
utilizan Schmitt y otros autores, a la cualidad soberana del Estado para el
Derecho Internacional.
Para una revisión de
la historia constitucional peruana, desde una óptica que puede concordar con
esta visión, donde se enfatiza en el papel de las élites y los grupos relegados
o subalternos de nuestra vida republicana ver: Valer (2009).
[10] El caso de Bolivia, muestra una alternativa interesante
frente a este asunto de la legitimidad de los Tribunales en el control de
constitucionalidad, pues como señala el artículo 198 de la Constitución
Boliviana de 2009, “Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal
Constitucional Plurinacional se elegirán mediante sufragio universal, según el
procedimiento, mecanismo y formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de
Justicia”. Buscando de esta forma otorgar mayor legitimidad a dicho órgano.
[11] Esta se entiende como un “conjunto de límites y vínculos
impuestos por los derechos y por los principios constitucionales tanto a la
validez de las leyes como a la democracia política”. (Alterio, 2014, pág. 247).
Sin embargo, una de las diferencias entre ambas corrientes
sería, que en el caso del constitucionalismo popular el modelo de la democracia
deliberativa, sostiene que si bien “reconocen la importancia de los derechos fundamentales
pero impugnan la idea de insertarlos en una constitución rígida que los
sustraiga de la deliberación democrática, […] la mejor manera de proteger los
derechos es dejándolos en manos de la ciudadanía”. (Alterio, 2014, pág. 272).
[12] Coincidimos con Ana
Alterio, en cuanto sostiene, que los representantes de esta corriente, no solo
equiparan la regla de mayoría con la democracia (al menos, con el modelo
democrático que ellos adoptan), sino “la conciben como una teoría acerca de la
organización apropiada de la sociedad y de las relaciones sociales”(Alterio,
2014, pág. 270), hecho que es mucho más visible aún en el caso del Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano, en cuanto consagra una serie de valores y
principios, en constituciones rígidas.
[13] Por ejemplo, en el caso de las Constituciones de Bolivia y
Ecuador se encuentra consagrada, la idea del “buen vivir” o “sumak kawsay”, que
frente al “paradigma cartesiano” -como señala Pablo Dávalos- que coloca al
hombre por sobre la naturaleza, instrumentalizándola, “propone la incorporación
de la naturaleza al interior de la historia, no como factor productivo ni como
fuerza productiva, sino como parte inherente al ser social” (Gudynas, 2011,
pág. 6). Lo cual implicaría por ejemplo, una comprensión totalmente distinta de
la actividad minera, y de la cual derivarían nuevos parámetros para su
realización y resolución de conflictos.
[14] El hecho que estemos tomando los apuntes de ambos autores,
no quiere decir que estos se adscriban a la corriente del Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano, sin embargo, sus planteamientos nos sirven para esbozar un
ejercicio interpretativo bajo los “parámetros” de esta corriente.
[15] El artículo 31º de la Constitución Política del Perú,
consideramos que si bien incorpora elementos de democracia directa como el
referéndum, haciendo una interpretación más sistemática, el poder directo que
ejerce el pueblo, se ve debilitado en cuanto se pone al mismo nivel que el de
sus representantes, como en el artículo 206º.