Artículo de Revisión
La ley sobre el control previo de fusiones y
concentraciones: Efectos e implicancias jurídicas en la práctica
The law on prior
control of mergers and concentrations: Effects and legal implications in
practice
Luis R. Supo Gavancho[1]
Facultad de
Derecho,
Pontificia
Universidad Católica del Perú
Recibido: 04/07/2021
Aceptado: 13/09/2021
RESUMEN
El debate acerca de la implementación de una ley
sobre el control previo de fusiones y concentraciones ha sido superado en
nuestro país, después de la primera promulgación en el sector eléctrico. Pasaron
más de 100 años desde su inserción en la legislación internacional, siendo
nuestro país uno de los últimos en aprobarla en Latinoamérica, después de
varias recomendaciones. Pero como la ley es novedosa en nuestro ordenamiento,
la comunidad jurídica necesitará analizar la viabilidad y las consecuencias
prácticas de su aplicación, razón por la cual presento este trabajo. La
normativa tiene sus defectos, por lo que primero analizaré algunos aspectos
importantes de la ley y algunas variaciones del proyecto de ley. Es necesario
saber el desarrollo de la normativa para saber frente a que nos estamos
enfrentando. Y como último aspecto, la ley, por cómo se encuentra redactada,
genera espacios controvertidos donde no es posible su aplicación en estricto.
Así que revisaremos jurisprudencia internacional para resolver los supuestos normativos
de difícil verificación.
PALABRAS CLAVE: Antitrust; Libre competencia; Zonas grises; D.U.
013-2019.
ABSTRACT
The
discussion about the implementation of a law on the prior control of mergers
and concentrations has been overcome in our country, after the first enactment
in the electricity sector. It was more than 100 years since its insertion into
international legislation, our country being one of the last to approve it in
Latin America, after several recommendations. But as the law is new in our
system, the legal community will need to analyze the viability and practical
consequences of its application, which is why I present this work. The
regulation has its defects, so the first thing I will analyze some important
aspects of the law and some variations of the law project. It is necessary to
know the development of the regulation to know what we are facing. And as a
last aspect, the law, by how it is drafted, generates controversial spaces
where its strict application is not possible. So, we will review international
jurisprudence to resolve normative assumptions that are difficult to verify.
KEY WORDS: Antitrust;
Free competition; Gray areas; D.U. 013-2019.
INTRODUCCIÓN
El modelo económico de la Constitución de 1993 propició la economía social
de mercado, debiendo ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto
de los valores constitucionales de la libertad y justicia. Uno de sus elementos
con mayor importancia, junto al bienestar social, es el libre mercado. Este
supone, por un lado, el respeto de la propiedad, a la iniciativa privada y una libre
competencia, y por otro, un enfrentamiento continuo contra los oligopolios y monopolios;
el cual no sería posible si no existiera una regulación sobre las actividades
que generan impacto en la sociedad.
Así, la regulación económica se encarga de evitar un ejercicio exclusivo
sobre una actividad en el mercado. Es necesaria la intervención del Estado en las
actividades privadas por medio de mecanismos reguladores. Como hubo privatizaciones
y liberalizaciones en nuestro país, la administración adoptó un rol regulador
junto al proceso de transformación del mercado. Así fue como el Derecho Público
se empezó a encargar no solo de la regulación de mercados, sino también, del
régimen de la competencia y los derechos de los consumidores.
Después de mucho tiempo se aprobó una Ley con respecto al control de
fusiones y concentraciones entre empresas. Pero, si el modelo económico cambio
hace más de 20 años ¿Por qué recién se aprueba una Ley que fue muy importante
en otros países? ¿En que consiste esta Ley y cuál fue el propósito por el cual se
introdujo en nuestro sistema jurídico? ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas
derivadas de la publicación de la ley? Estas y otras preguntas más son las que
me llevan a realizar el presente trabajo.
Nuestro objetivo es analizar las consecuencias jurídico-prácticas que la
ley del control previo de fusiones y concentraciones ha desarrollado a nuestro sistema
jurídico. Consideramos que la comunidad jurídica, por su novedad, todavía no
tiene una visión sobre el marco teórico de lo que implica esta Ley. Además, el control
previo de fusiones tiene un fundamento antimonopólico basada en la experiencia
previa de otros ordenamientos jurídicos, el cual se expande a diferentes
países, siendo el Perú uno de los más resistentes a la aprobación de esta ley.
La finalidad de este artículo es desarrollar un marco teórico sobre la
aplicación del Decreto de Urgencia N.º 013-2019. Es necesario mencionar que hay
un Proyecto de Ley propuesto por Zenaida Solís, el cual no analizaremos a
profundidad, sin dejar de lado su comentario en las siguientes páginas. La
razón es porque las modificaciones no son sustanciales con respecto a la
esencia de lo que busca la Ley, pero si son objetivas y prácticas en la
aplicación.
El presente trabajo inicia con los antecedentes jurídicos del control de
fusiones y concentraciones que se desarrolló a nivel internacional y en la
normativa peruana. Seguiremos con detallar los argumentos sobre la
implementación de la ley en nuestro ordenamiento. Existieron posiciones que se
encontraban a favor y en contra de su aplicación, el cual fue un debate muy
largo, prolongando su publicación. Así entraremos a detallar cual es el marco
teórico por donde se desplaza. Como último punto analizaremos uno de los
múltiples desafíos que generará en la práctica.
ANTECEDENTES
JURÍDICOS SOBRE EL CONTROL DE FUSIONES
Una mirada
internacional
a) Sherman Act
El primer país que reconoce una preocupación por las concentraciones
empresariales es los Estados Unidos. El origen fue la guerra de cesión, en la
cual Estados Unidos estuvo dividido en dos partes. La facción del norte era la
que se preocupaba por el desarrollo industrial, mientras que la facción del sur
mantenía un régimen esclavista y de tipo agrícola. Esta división provoco la
guerra civil en 1861. Una vez culminado el conflicto bélico interno, el
presidente Abraham Lincoln notó que cada estado tenía su propia legislación,
por lo que busco consolidar el sistema Norte Americano a través de un gobierno
federal. Así es como el congreso de los Estados Unidos adoptaría normativas
para unificar los diferentes estados.
El problema fue con las empresas del Norte, los cuales empezaron a
avanzar en el posicionamiento de un conjunto de mercados. Esto se dio a través
de los trust generando grandes grupos
de poderes económicos. La consecuencia fue que los congresistas ya no eran
representantes de los pueblos, sino de las empresas que financiaban sus
campañas. Esto se consideró como una amenaza contra el sistema democrático y la
unificación del país. Fue por eso que atacaron a los carteles (trust), y sus intentos de monopolizar el
mercado, los cuales se consideraban como antidemocráticos (Hijano, 1997).
La normativa sobre el control de fusiones tiene un origen remoto en la Sherman
Act de 1890. Es un hito para el derecho de la competencia (antitrust) y constituye
un monumento para las operaciones económicas, la cual también sirve de base para
las demás promulgaciones en su materia (Távara y Diez Canseco, 2003, p. 160).
La Sección 1 y la Sección 2 de la mencionada ley declaran como ilegal cualquier
combinación entre empresas que superen los umbrales establecidos junto a su respectiva
sanción. Según Diego Carrillo (2012) eran políticas aun primitivas del control
de fusiones que solo tenía objetivos políticos y sociales (p. 38). En efecto, no
solo eran primitivas, la elusión era una opción optativa de las empresas, razón
por la cual hubo diferentes normas complementarias para mejor la eficacia en
casos prácticos. Esto consolidó el sistema norteamericano en materia de libre
competencia, no solo inspirando a otros países, sino también a la misma Unión
Europea.
Estados Unidos privilegiaba la defensa de los competidores, por encima
de la competencia. Dos sentencias fueron las que demostraron esa realidad: a) Brown Shoe Co., Inc v Unitded States (1962) y b) Uniited States v. Von"s Greocery (1966). Según Diego Carrillo (2015), estos casos permiten apreciar los errores
de la aplicación de la normativa antitrust
por parte de las cortes supremas, asumiendo que la finalidad del derecho antitrust era proteger al pequeño
empresario mediante restricciones a la concentración del poder económico en
pocas empresas. Las normas complementarias, aun cuando fueron mejorando la regulación
de la normativa antitrust, no
resultaron correctamente definidos, razón por la cual, se elaboró una directiva
informativa conocida como las Merguer Guidelines y constituyó un hito
nuevamente importante en la política de la administración, siendo replicado en
la Unión Europea y otros países.
Así fue como se originó el derecho antitrust,
el cual sigue mejorando en Estados Unidos y siendo inspiración para
implementarlo en otros sistemas jurídicos.
b) Unión Europea
Las etapas sobre el desarrollo del control de concentración en la Unión
Europea fueron dos: a) CECA y b) Reglamento 4064/1989. Es notable como el régimen
europeo, al igual que el estadounidense, evolucionó de una aplicación carente
de criterios económicos, a una flexible que incluía las teorías económicas como
base del análisis de las operaciones de concentración (Carrillo, 2015).
El 20 de junio de 1950 se llevó a cabo en París una conferencia en la
cual asistieron representantes de Francia, Alemania Occidental, los países de
Benelux (Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo) e Italia, y acordaron celebrar el
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero. Así, el 10
de agosto de 1952, la Comunidad Europea del Carbón y el Acero empezó sus funciones.
A partir de entonces, quedó en las manos de las instituciones propuestas para
liberar a Europa de la amenaza bélica entre naciones (Torres, 2008, pp 720).
Consideramos que, como evita contiendas bélicas entre países, la paz está
garantizada. Esto es porque mientras más competencia exista, habrá mayor
inversión y tráfico de mercancías, lo cual democratizará el comercio. Podrán
invertir entre países y ninguno buscará conflicto bélico con el otro, sabiendo que
existen importantes inversiones entre estos.
Posteriormente, los países integrados por la CECA, suscribieron el tratado
de Roma, la cual constituiría la Comunidad Económica Europea (CEE), dando espacio
a un mercado común europeo que no estuviera restringido solo al carbón y acero.
El problema fue que no se incluyó normas para su aplicación, así que empezaron
los problemas con las operaciones de concentración de las empresas, generando
nuevamente monopolios (Carrillo, 2015, p. 84). Como consecuencia emitieron el
Reglamento 4064/1989.
Previo a la aparición del reglamento existió el caso Continental Can.
Esto ocurrió en el año 1972, donde la comisión de la Comunidad Europea junto al
Tribunal Europeo de Justicia, hizo una interpretación por el cual los acuerdos
que generen posición de dominio suponen una fusión. No era necesario contar una
ley específica sobre el control de fusiones y concentraciones, porque basta la prohibición
de acuerdos junto con el abuso de posición en el mercado, para que se pueda
restringir las fusiones. El problema que generó fue la separación de las
empresas, lo cual era muy complicado cuando ya había ocurrido la fusión. Fue
por esta razón que apareció el Reglamento 4064/1989, el cual definió por
primera vez a la concentración.
Si bien los cambios son reconocidos en el mercado europeo gracias a la
apertura económica de sus fronteras comerciales (hecho similar al ocurrido en
Perú a cuando liberalizo sus mercados en los años noventa) y beneficios, estas
pueden producir trabas a la competencia en los mercados, lo que reduce el
bienestar general de la sociedad (Carillo, 2015, p. 95).
Hemos visto la necesidad de una normativa en contra de la posición de
dominio de los sectores económicos. Pero si se emite una nueva norma, no significa
que esta pueda regular todos los aspectos. Necesita de reglas complementarias
que sean cada vez más concisas para que cumpla la función por la cual se implementaron.
Aun así, cuando tenemos normas complementarias, aparecen más casos, los cuales
desafían la normativa actual. El caso del derecho antitrust no es la excepción, razón por la cual los demás
ordenamientos deben seguir el ejemplo de los pioneros en el tema, no solo en su
implementación, sino en su constante actualización. Diferentes sistemas
jurídicos fueron implementando esta normativa, como lo ha hecho nuestro país.
Pero aún no queda claro porque se resistió durante mucho tiempo a implementar
una ley de control de fusiones y concentraciones a diferencia de varios países,
el cual ya tuvo fuertes implicancias en los estados unidos y la comunidad
europea.
Antecedentes en la
normativa peruana
La Constitución política de 1993 renueva el modelo económico de nuestro
país. Esto se encuentra redactado en el artículo 58 donde expresa en que cosiste
la Económica Social de Mercado. Asimismo, el articulo 61 permite que el Estado
pueda combatir toda practica en contra de la libre competencia, abuso de
posición de dominio y los monopolios. Tania Zúñiga (2018) considera que esta es
la razón por la cual el Estado asume un rol subsidiario, así como un rol
facilitador y vigilante de la libre competencia (p. 223).
En palabras de Kresalja (2001): “De
esta forma, nuestra actual Constitución Política no contempla pues una
prohibición contra los monopolios privados; más bien, dispone como función del
Estado el vigilar o proteger la libre competencia, (...)” (p. 294). Este
fue el inicio para una regulación anticompetitiva en nuestro ordenamiento jurídico,
protegiendo la libre competencia en las empresas y los consumidores, y
garantizando una participación libre en las diferentes actividades económicas.
La ley más emblemática se encuentra en el sector eléctrico ya que fue el
inicio de una regulación contra las concentraciones empresariales. El Decreto Supremo
N.º 087-2002-EF establece las disposiciones reglamentarias Ley N.º 26876, Ley Antimonopolio
y Antioligopolio del Sector Eléctrico, respecto a operaciones de concentración
en el sector eléctrico. Según Diego Carrillo (2015) el objetivo del control de
fusiones en el sector eléctrico era impedir las operaciones de concentración
que podría reducir la competencia en los mercados de generación, transmisión o
distribución eléctrica, con el objetivo de someter a las empresas a una
obligación de obtener la autorización de la CLC del Indecopi (p. 199). Se empezó
a ver la necesidad de regular las operaciones de concentración para asegurar
una libre competencia y posteriormente aplicarlo a todos los sectores
económicos con una normativa general.
Hubo iniciativas legislativas presentadas al Congreso, recomendaciones,
obligaciones de orden internacional y estudios elaborados por organizaciones internacionales
como la OECD, Banco Mundial UNCTAD y la Unión Europea, que expresaron
positivamente la introducción del control de concentraciones en el Perú. Esto
provoco un debate académico que duró más de 20 años para la implementación de una
Ley que regule las concentraciones y fusiones. Sin embargo, como consecuencia
de una serie de operaciones, el Congreso sentó una postura favorable a favor
del control previo de concentraciones.
En mayo del 2019 se aprueba la primera norma con respecto al control de fusiones
y concentraciones. Sin embargo, un error material impidió que esta pueda ser
promulgada. Luego de la disolución del Congreso del Perú, el poder ejecutivo
recogió este proyecto y lo promulgó a través del Decreto de Urgencia 013-219 el
19 de noviembre del 2019. Este debió entrar en vigencia el 20 de agosto del
2020; pero hubo una discusión en el congreso, promulgando la Ley 31011 del 27
de marzo de 2020, el cual brindó al Poder Ejecutivo las facultades para
legislar.
Con base a esta facultad, se promulga el 11 de mayo del 2020 el Decreto
Legislativo 1510 del 11 de mayo del 2020 que modifica e incorpora disposiciones
al D.U. 013-2019. Hasta ahora esta última ley es la normativa vigente. Pero lo
que hizo el congreso fue presentar el Proyecto de Ley 5913/2020-CR el 17 de
agosto de 2020 dirigido por Zenaida Solís, el cual está aprobado por unanimidad
en la comisión del consumidor del congreso y a la espera que lo vea el pleno
del congreso.
MARCO TEÓRICO DE LA
NUEVA LEY DE CONTROL DE FUSIONES Y CONCENTRACIONES
Discusión de la
doctrina sobre su implementación
El debate académico sobre la implementación de esta ley duró aproximadamente
20 años en nuestro país. Sin embargo, las políticas antitrust, como ya se detalló en el punto anterior, se
desarrollaron en Estados Unidos buscando la consolidación de la democracia en
el país. Y en Europa generó una pacificación entre los países vecinos para una
positiva comercialización entre ellos. Pero en Perú el debate estuvo marcado
por el beneficio continuo que tenía las empresas, sin tener en cuenta que esta ley
generará consecuencias prácticas positivas. Por eso hubo debates donde se argumentaban
a favor y en contra, siendo la mayoría los que se oponían a la implementación
de una norma general que regule las fusiones y concentraciones entre empresas en
el país. Reflejo directo es la tardía implementación de la normativa.
a) Argumentos en
contra
Eduardo Quintana (1999) considera que uno de los argumentos en oposición
es que un sistema de control de concentraciones tiene altos costos. Y en una
economía en desarrollo es complicado conseguir información actualizada y bien estructurada;
asimismo escasean especialistas que procesen y evalúen dicha información. Al parecer
se considera sumamente oneroso para la sociedad, en relación con los beneficios
inciertos que generaría; aunque la magnitud de estos costos dependerá de la naturaleza
y de la complejidad de los procedimientos administrativos que se utilizarán,
sobre todo del umbral a partir del cual las empresas estarán obligadas a
solicitar la autorización previa (Távara y Diez Canseco, 2003, p. 231).
Otro argumento es que, si bien las concentraciones podrían ser perjudiciales,
el control de concentraciones empresariales no resulta conveniente en economías
poco desarrolladas como la peruana (Quintana, 1999, p. 230). Parece justo que
la legislación ataque situaciones que sean lesivas para la competencia,
excluyendo el control de fusiones y concentraciones.
Por último, también se ha planteado como una desventaja el control de
concentraciones ya que aleja a los inversionistas, quienes buscan inversiones
en otros países al ver que dichos sistemas de control de los al crecimiento
interno como la única alternativa para consolidar sus empresas en el mercado
(Quintana, 1999, p. 231)
b) Argumentos a favor
Con respecto a la onerosidad y falta de especialistas en la materia, no
considero que sea así. Cuesta más un mercado concentrado que un consto por
procesos de consulta. Esto permitirá que no se puedan consolidar los
monopolios, ya que se necesitará una consulta previa para la aprobación de la
fusión. En efecto, sobre los recursos económicos, cabe mencionar que, en el
2010, la agencia peruana de competencia manejaba un presupuesto anual de
ochenta millones de soles y un total de 878 personas dedicadas a sus labores; y
sobre los recursos humanos, en el sector eléctrico se pudo apreciar que existe
una experiencia positiva en la aplicación de criterios económicos modernos del
control de estructuras, lo que permitió condicionar los actos de
concentraciones contra efectos anticompetitivos en el mercado (Carrillo, 2015,
p. 253-254). Esta experiencia previa permitirá que, así como no se implantaron
monopolios en el sector eléctrico, lo mismo ocurra en el resto de actividades
económicas.
Por otro lado, aunque las concentraciones puedan ser perjudiciales para las
economías poco desarrolladas como el Perú, esta completará el panorama
legislativo sobre la libre competencia. Existen dos argumentos que verifican la
falsedad sobre su posible perjuicio al tipo de economía en nuestro país: a)
Primero, se ha comprobado que al evaluar los efectos de una fusión, se
considera la ponderación anti competitiva que pueda detectarse; y b) segundo se
ha demostrado que el estudio de las barreras de entrada se incluyen dentro del
análisis moderno del control de fusiones (Carrillo, 2015, pp. 244-245),
complementando el marco jurídico contra los efectos anticompetitivos que podrían
generar las operaciones de concentración, no solo en el sector eléctrico, sino
en todos los sectores económicos.
Un último argumento es la negativa inversión por parte de las empresas
en el país, por falta de seguridad jurídica, la cual considero que es todo lo
contrario, ya que sería una buena señal para los inversionistas extranjeros.
Esta afirmación la basamos en la recomendación de la UNCTAD:
“cualquier
inversor que venga al Perú quiere saber cuál es la protección que le da la
normativa peruana y en el caso de que no haya un control de concentraciones sabe
que el mercado tiene una estructura determinada, pero puede variar mediante una
operación de fusión que nadie controla, es un elemento negativo para cualquier
inversión extranjera. Cualquier inversor extranjero sabe que tiene que pasar por
un control de fusiones, no tiene miedo, porque probablemente haya pasado por este
proceso en otros países, estamos hablando de grandes corporaciones.
(Crucelegui, 4 de diciembre de 2016)
Consideramos que la ley generará consecuencias prácticas positivas en el
Perú. La razón es porque será una buena señal para los inversionistas extranjeros,
completará el panorama legislativo sobre la libre competencia y evitará la
consolidación de monopolios.
Marco Teórico
Jesús Espinoza (2020) desarrolla la implementación de este nuevo
régimen, junto a la aplicación de la ley y sus alcances.
La ley consiste en un control previo a las posibles fusiones y
operaciones de concentración donde cualquier acto entre empresas puede recaer
en los supuestos que se tipifican. Son consideradas como operación de concentración:
a) fusión por absorción, b) fusión por incorporación, c) compra de acciones y
d) compra de activos.
La preocupación de esta norma son las integraciones horizontales (prioritariamente)
y las integraciones verticales. Con respecto a las integraciones horizontales, se
sustenta en base a la posibilidad que una empresa pueda comprar a las empresas
competidoras en una misma actividad económica, perdiéndose la competencia en el
mercado y la competitividad entre estas; siendo que los actos entre privados
pueden afectar la eficiencia del mercado y perdida de los consumidores.
La segunda podría ser un caso donde el mercado de aseguramiento de
salud, que preste servicios a diferentes clínicas, se integre con una de estas,
pudiendo generar riesgos a la competencia y una posible posición de dominio.
Una de las propuestas del Proyecto de Ley 5913/2020-CR es cambiar la comunicación
de los umbrales, aun cuando no han sido superados, del Decreto de Urgencia 013-2019.
Pero como todavía no se aprobado, consideraremos lo establecido en el Decreto
de Urgencia, específicamente su artículo 6. Se ha establecido dos umbrales: uno
conjunto y uno individual. El primero es de 118 000 UIT (150 millones de dólares),
el cual es alto a diferencia del resto de países latinoamericanos. El segundo
es de 18 000 UIT (22 millones de dólares). Se calcula los ingresos de ventas en
el Perú, sin tener en cuenta su posición a nivel mundial. Por lo que solo las
operaciones que superen estos umbrales serán puestas a revisión.
Un ejemplo planteado para entender los umbrales es el siguiente. En el
umbral conjunto, si una empresa A compra una empresa B y da resultante la
empresa C, y esta supera los 118000 UIT, debe ser notificada; y en caso de que
la empresa A o la empresa B superen el umbral individual de 18000 UIT, tiene
que ser también notificado. En sentido contrario, si el umbral conjunto supera los
118000 UIT, pero en el umbral individual, no superan los 18000 UIT, no se notifica
la operación.
Como comentamos previamente, se plantea modificar los numerales 1 y 3
del artículo 6 del D.U. N.º 013-2019 que regulan los umbrales. El Proyecto de Ley
N.º 5913/2020-CR incorpora la posibilidad de que las partes puedan notificar
voluntariamente las operaciones que no alcancen los umbrales establecidos. De la
misma forma, posibilita a la Comisión de defensa de libre competencia del Indecopi,
una actuación de oficio en caso determine operaciones de fusión o concentración
entre empresas que puedan generar una posición de dominio en el mercado.
El Perú tiene uno de los umbrales más altos a nivel latinoamericano. Solo
en Colombia si la operación excede los 60,000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes debe ser puesta en revisión. Esto es equivalente a más de 52 millones
de dólares. Nuestro umbral es tres veces mayor a este y no hay una justificación
para uno tan elevado. Aun así, el proyecto de ley busca la participación de las
empresas, habilitando la posibilidad de una voluntaria puesta a disposición y
que la comisión especializada del Indecopi identifique y combata las posiciones
de dominio de oficio.
Asimismo, esta comisión sería la encargada de proponer una actualización
del valor del umbral. El Decreto de Urgencia establece una aprobación por ley
en caso el umbral disminuya y un decreto supremo refrendado por el ministro de
economía si se eleva. Pero el Proyecto de Ley plantea que, sin distinción
alguna entre el aumento o la disminución de los umbrales, sea por medio de
decreto supremo refrendado por el ministro de economía.
Por otro lado, los órganos competentes para revisar las operaciones de
control de concentraciones, en principio, es el Indecopi en casi todos los
mercados. En el caso de empresas autorizadas por la Superintendencia del Mercado
de Valores (en adelante SMV), debe tener la aprobación del Indecopi y de la SMV.
Para los casos de la banca, seguros y administración de fondos de pensiones, en
caso de los procedimientos regulares, debe tener la aprobación del Indecopi y
la Superintendencia de banca, seguros y AFP. Sin embargo, en el caso de procedimientos
con riesgos relevantes e inminentes, el único competente es la Superintendencia
de banca, seguros y AFP, el cual valora la estabilidad del sistema financiero.
Antes de continuar con el análisis, es necesario comentar la finalidad
del Proyecto de Ley. El D.L. N.º 1510 modificó la entrada en vigencia del
Decreto de Urgencia, pero aun mantuvo su vigencia por el periodo de cinco años
después de su publicación. El proyecto busca eliminar la temporalidad de cinco
años y adelantar la entrada en vigencia al momento de la publicación de esta
ley.
Consideramos que esta modificación es acertada porque desincentiva a que
las empresas esperen cinco años para poder realizar fusiones y generará
certidumbre empresarial. La razón es porque podría celebrarse un contrato entre
dos empresas por el plazo de cinco años que generé posición de dominio. Como la
ley estará en vigencia por este periodo de tiempo, podrán fusionarse sin ningún
control previo al término de su vigencia y sabrán como desarrollarse en el
mercado ya que tuvieron años de experiencia, fruto del contrato celebrado. Aun
así, los propios contratos pueden generar una posición de dominio y no pasarán
por un control previo al no considerarse fusiones. Pero esto será analizado más
adelante.
El análisis procederá en tres pasos. Primero hay que ver si la fusión
entre las empresas es un acto de concentración; sino es así serán fácilmente
aprobadas. Segundo debe revisarse el umbral para ver si supera o no, para que sea
notificado. Tercero, la autoridad competente evalúa y tiene opciones para poder
aprobar o desaprobar. De la misma forma, puede aprobar sin condiciones o con
condiciones, las cuales deben ser respetados.
Con respecto a los plazos, la primera fase será de 30 días si no genera
preocupaciones para la competencia, concluyendo el procedimiento
administrativo. La segunda fase ocurre en caso de percibir una operación
anticompetitiva. El plazo será de 90 días, en principio, en donde la autoridad
evalúa la operación y decide si la autoriza con condiciones o no, o si no la
autoriza, la cual puede ser elevada a segunda instancia mediante recursos
administrativos con un plazo de 90 días más.
APLICACIÓN DEL
CONTROL PREVIO A LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN EL ÁMBITO JURÍDICO: ZONAS
GRISES
En los casos que no generen mayor complejidad para la ley, como la
típica compra de empresas, podrá ser aplicada sin problemas. Sin embargo, la misma
norma puede generar espacios más controvertidos por la forma en cómo se
encuentra redactada. Como sabemos, son dos los requisitos para que se active el
control previo de fusiones y tenga que ser notificado: a) la operación que se
toma en cuenta es la transferencia permanente de una empresa o parte de ella y
b) que la suma total de ingresos brutos no sea mayor a 118000 UIT o que
individualmente cada empresa supere los ingresos brutos de 18000 UIT. Pero ¿Qué
sucede con las típicas operaciones que no son sobre transferencia de propiedad
(ya sea de activos o pasivos), pero que tienen el mismo efecto a la restricción
de la competencia? Robert Venero los considera como las zonas grises, donde los
supuestos normativos son difíciles de verificar (Venero, 2020).
Un primer caso sería sobre la licencia para la comercialización
exclusiva de un medicamento. El supuesto es un laboratorio farmacéutico, que tiene
la titularidad de un determinado fármaco, decide que en el país Perú no va a comercializar
ese fármaco en particular, pero le transfiere a su competidor, en un contrato
de licencia, para que este pueda explotarlo comercialmente en el territorio
peruano por un tiempo de 12 años. Básicamente son dos operadores que compiten
en un mercado, pero que, con el contrato de licencia, este laboratorio ocupara
el lugar del otro en el mercado, siendo una sola la opción para los
consumidores.
Un segundo caso sería el contrato de usufructo. Hay mercados que no
tienen un nivel de exposición más bajo ya que no son tan cercanos a los
consumidores finales, como podría ser el caso de la telefonía o farmacias. Uno
de estos mercados es la industria de los hidrocarburos, el cual tiene múltiples
eslabones, y no hay más de cinco competidores en la industria. El supuesto
sería un eslabón que se dedica a brindar servicios de recepción, almacenamiento
y despacho de combustible. Este eslabón es clave para la comercialización o importación
a nivel mayorista. Así, un agente que controla esta infraestructura, le dice a
su competidor para celebrar un contrato de usufructo (Pozo, 2020) por 10 años,
en virtud del cual, el competidor 1 le entrega al competidor 2 el usufructo de
la infraestructura. Como consecuencia, el operador que cedió el usufructo a su
competidor, sale de la ecuación, siendo el competidor 2 quien concentrará la
operación con ambas infraestructuras.
Un tercer caso, y último, se encuentra en la misma industria de hidrocarburos.
Para simplificar el caso, el supuesto sería que existan 2 grandes cadenas de
estaciones de servicio. La cadena A tiene 300 estaciones y la cadena B tiene la
misma cantidad. La cadena A ofrece un contrato de gestión a la Cadena B por un
plazo de 15 años. A cambio, obtendrá un montó por cada operación sin la
necesidad de correr riesgos, ya que la cadena A se encargará de toda la
gestión.
En estos tres supuestos la pregunta sería si ¿deberían ser sometidos a
un control previo? Como la norma es nueva, estos supuestos todavía no se han materializado.
El único ámbito practico referente que tenemos, es el mercado de electricidad,
por lo que muchas de estas operaciones planteadas, no han sido evaluadas. La única
respuesta que podemos encontrar es en la jurisprudencia internacional.
La OECD en el informe Definition of Transaction for the Purpose of
Merger Control Review (2013) señala que se puede observar un enfoque
flexible en los requisitos para adquirir el control de los activos;
prácticamente todas las jurisdicciones han utilizado una interpretación más
amplia para asegurar que sus umbrales jurisdiccionales reflejen realidades
competitivas. La base para lo mencionado anteriormente fue de una sentencia de United States v. Columbia Pictures, en
la cual la corte apoyó una amplia interpretación de adquisición bajo ciertos
términos. Hay un parecido con el principio de primacía de la realidad, ya que,
con la interpretación extensiva, buscan abarcar realidades competitivas que no
se encuentran en el supuesto de la norma establecida.
La comisión europea señala que también se puede adquirir el control por
vía contractual. Este contrato tiene que conducir a un control similar al de la
adquisición de acciones o activos, además de transferir el control de la
gestión y los recursos por una larga duración. La norma peruana habla de
transferencia de carácter permanente, pero la comisión europea no es tan
estricta sobre la transferencia permanente.
Por último, Robert Venero (2020) realiza una transcripción del Tribunal
Federal Alemán sobre lo sentenciado en Bundesgerichtshof, KVR 32/05:
Una operación de concentración también puede verificarse en una
adquisición en la que no se transfiera ningún área ni medios de producción,
pero le permita al adquirente tener la posibilidad de asumir la posición de su
contraparte en el mercado. (…) Desde el punto de vista del control de
concentraciones, una parte de los activos solo puede ser sustancial cuando es idónea
para fortalecer considerablemente la posición del adquirente en el mercado
afectado.
Lo que destaca sobre esta sentencia, es que da en la esencia de lo que
busca proteger el control previo de concentraciones. Esta es evaluar si un
competidor, sea cual sea el mecanismo que use, termine asumiendo la posición de
su contraparte en el mercado. La libre competencia busca que los consumidores
tengan opciones para elegir, siendo el control previo el encargado de velar por
estos intereses.
Así, con la jurisprudencia internacional, es posible resolver los casos
que puedan presentar zonas grises para la aplicación de la ley. El análisis
para los tres casos empezaría por entender que la OECD busca demostrar que la
interpretación de esta norma debe ser extensiva, porque es posible que los
supuestos se alejen de tal cual la norma está redactada. Luego, según la
comisión europea, es posible adquirir el control de una empresa mediante
distintos contratos, si el control es por una larga duración. En los supuestos
planteados nos encontramos en los contratos que pueden generar esta posición de
dominio, los cuales son el contrato de licencia, el contrato de usufructo y el
contrato de gestión. Estos tienen una duración mayor de 10 años, y aunque no
sean una fusión, permite observar que, en la realidad, la empresa contraparte
toma su posición en el mercado. Por último, teniendo en cuenta la
jurisprudencia alemana, una forma de verificar si la competencia asume la
posición de su contraparte en el mercado, aun cuando no se ha transferido
ningún medio de producción, es en los tipos de contratos que pueden afectar a
la empresa competidora, dejando una menor cantidad de opciones para los
consumidores.
Cuando se empiece a aplicar la ley, estos serán los temas que van a
generar mayor controversia.
CONCLUSIONES
La evolución de la ley contra el control de fusiones y concentraciones
es de tal importancia, que la democracia no sería posible sin su
implementación. Si no se regula de manera correcta, las empresas se
aprovecharán de los políticos para poder sacar beneficios de las propuestas que
hagan, ya que son los principales financieros de sus campañas.
El punto más visible para identificar las operaciones son las fusiones
empresariales. Pero, como hemos visto en la jurisprudencia internacional, los contratos
con un tiempo duradero también pueden genera estas posiciones de dominios entre
competidores. Los efectos se ven en el momento que los consumidores estén
reducidos en las opciones que tenían previamente al contrato. Así que es
necesaria una interpretación extensiva de la ley.
Los cambios y modificaciones en nuestra ley son necesarias para que se
acomode a su objetivo final. Esto se ve reflejado en el proyecto de ley que se
presente en el congreso, donde una de sus principales cambios es reducir los umbrales,
ya que tenemos uno de los más altos en Latinoamérica.
Creemos que, aun cuando existen fuertes argumentos en contra, como los
beneficios inciertos y que la mayoría de fusiones tienen a ser autorizadas, considero
que la nueva ley genera consecuencias prácticas positivas en el Perú. La razón
es porque será una buena señal para los inversionistas extranjeros, completará
el panorama legislativo sobre la libre competencia y evitará la consolidación
de monopolios. Aunque somos conscientes de las zonas grises que plantea la
norma por lo novedad que tiene, pero aun así es un gran avance para nuestro
sistema jurídico.
Los efectos en la práctica y las consecuencias jurídicas ya han sido detallados.
Siempre será necesaria una actualización de la normativa para que se aplique
conforme a los objetivos que busca. Si bien presentamos como es el panorama en
nuestro ordenamiento jurídico y como se ha desarrollado a nivel internacional,
aun es necesario un análisis comparado con respecto al resto de países latinoamericanos
donde esta ley ya se ha implantado. La razón es porque existe más similitud
entre nuestros regímenes jurídicos y porque fuimos uno de los últimos en
adoptar esta normativa. Podremos utilizar lo más beneficioso de cada
legislación, pero eso ya será materia para otro tema de discusión en un trabajo
posterior.
REFERENCIAS
Carrillo, D. (2015). El moderno control
de fusiones económicas en la defensa de la competencia. Tinco S.A.
Comunicación consolidada de la Comisión
(2008). Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones
jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el
Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, sobre el control de las
concentraciones entre empresas. Diario
Oficial de la Unión Europea, pp. 95/7. https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:095:0001:0048:ES:PDF
Crucelegui, J. J. (4 de diciembre de 2016). La ley antimonopolio se
debería dar con el consenso de todo el Congreso. En La República. http://larepublica.pe/impresa/economia/827589-la-ley-antimonopolio-se-deberia-dar-con-el-consenso-de-todo-el-congreso
Espinoza, J. (2020). Nuevos retos y
funciones del Indecopi con el régimen de control de concentraciones
empresariales. Circulo de Derecho
Administrativo – CDA.
Hijano, A. (1997). La guerra de secesión estadounidense: ¿la solución de
un problema político? Universidad Autónoma
de Madrid. https://ebuah.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/4980/La%20Guerra%20de%20Secesi%C3%B3n%20Estadounidense.%20La%20Soluci%C3%B3n%20de%20un%20Problema%20Pol%C3%ADtico.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Kresalja, B. (2001). La reserva de actividades económicas a favor
del Estado y el régimen de los monopolios en las constituciones de 1979 y 1993. Ius et Veritas, 11(22), 272-306. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16003/16427
Llave, L. (2012). Fusiones y Adquisiciones. Equipo de Derecho
Mercantil, 1, 28-36.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/actualidadmercantil/article/view/12890/13471
OECD (2013).
Definition of Transaction for the Purpose of Merger Control Review. Competition
law & policy OECD.
http://www.oecd.org/daf/competition/Merger-control-review-2013.pdf
Pozo, J. (2020). “Usufructo”. En Código Civil
Comentado. Gaceta Jurídica, pp.
657-661.
Quintana, E. (1999). ¿Rezando entre tinieblas? el Credo del
control de concentraciones empresariales. THĒMIS,
Revista De Derecho, 39, 223-235. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10434/10897
Sandoval R, (2010). Contrato de Licencia. Derecho Comercial. Tomo III, Vol. 2, pp. 333-352. https://educacionvirtual.udla.edu.ec/images/udlaEnLinea/imagenesAulasBase/DE1002-NuevosContratosMercantiles/S12/Licencia2.pdf
Távara, J. & Diez Canseco L. (2003).
Estabilizando el péndulo control de fusiones y concentraciones en el Perú. THĒMIS, Revista De
Derecho, 47, 159-173. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9862/10276
Torres, E (2008). La comunidad europea del carbón y del acero. Un exitoso y aún inacabado
experimento institucional. Anuario Mexicano
de Derecho Internacional, vol. VIII, 713-742 http://www.scielo.org.mx/pdf/amdi/v8/v8a21.pdf
Venero, R. (2020). Operaciones “grises” en el análisis de Control de
Concentraciones. Círculo de Derecho
Administrativo – CDA.
Zúñiga, T. (2018). El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Bases
fundamentales para su regulación. Ius et Veritas, 56, 220-256. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/20300/20253
[1] Estudiante de 9vo ciclo de
Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro
del Círculo de Derecho Administrativo – CDA.