Artículo de Investigación
Una
aproximación crítica al fundamento y propósito del principio de
proporcionalidad
A critical approach to the substance and purpose of
the principle of proportionality
Enlil Iván Herrera Pérez[1]
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,
Universidad Privada de Tacna
Recibido: 10/05/2021
Aceptado: 21/07/2021
RESUMEN
En el presente artículo se realiza una
aproximación crítica al fundamento y al propósito del principio de
proporcionalidad en la teoría de Robert Alexy. El autor inicia presentando la
filosofía jurídica de Alexy para la comprensión de su teoría, la cual, incluyendo
su tesis de la proporcionalidad, gira entorno a su argumento de corrección.
Partiendo de tales ideas, se expone el propósito del principio de
proporcionalidad y se evalúa su plausibilidad en la práctica judicial. El autor
concluye que el principio de proporcionalidad no logra cumplir su propósito,
sin embargo, agrega que, empleado adecuadamente puede ser un instrumento útil
para la transparencia del razonamiento judicial.
PALABRAS CLAVE: Robert Alexy, pretensión de corrección, principio de proporcionalidad,
fórmula del peso.
ABSTRACT
In this article
is performed a critical approach to the substance and purpose of the principle
of proportionality in Robert Alexy’s theory. The author begins by presenting
Alexy’s legal philosophy to understand his theory, which, including his
proportionality thesis, is built over his correctness thesis. Based on such arguments,
the purpose of the principle of proportionality is exposed and its plausibility
in judicial practice is evaluated. The author concludes that the principle of
proportionality fails to fulfill its purpose, however, he adds that, properly
used, it can be a useful instrument for the transparency of judicial reasoning.
KEYWORDS: Robert Alexy, correctness thesis,
principle of proportionality, weight formula.
INTRODUCCIÓN
La influencia de la filosofía de Robert Alexy y sus
propuestas es remarcable, sobre todo en atención a los sistemas normativos
constitucionales. Hoy en día no es extraño encontrar en jurisprudencia (case
law) o incluso en leyes que se haga alusión al denominado principio de
proporcionalidad en casos en los que se está frente a un conflicto o una
colisión entre derechos fundamentales, también catalogados como principios en
la teoría de Alexy. Incluso, hoy en día el Tribunal Constitucional peruano
parece sugerir considerar a esta figura como una exigencia de la debida
motivación de las resoluciones judiciales (Herrera Pérez, 2020).
En el presente artículo se pretende realizar una aproximación
crítica al fundamento y al propósito del principio de proporcionalidad
propuesto en la teoría de Robert Alexy.
Para tal propósito, en primer lugar, se describe la filosofía
jurídica de Alexy en la cual se enmarca su teoría; en segundo lugar, su
particular concepción de la doble dimensión del derecho; en tercer
lugar, el punto arquimédico de su teoría, conocido como su pretensión de
corrección; en cuarto lugar, se aborda de manera crítica su concepción del principio
de proporcionalidad; y finalmente, se presentan las conclusiones
correspondientes.
FILOSOFÍA JURÍDICA EN LA TEORÍA DE ALEXY
Para hablar de filosofía jurídica, o filosofía del derecho,
Robert Alexy parte en primer lugar de la filosofía en sentido amplio o general,
cuya esencia es entendida por Alexy como una reflexión general y sistemática
que se ocupa de lo que es –cómo es el mundo-, de lo que debe ser –cómo
debe ser el mundo-, y del modo de llegar al entendimiento de ambos aspectos
previos –cómo conocer lo que es y lo que debe ser-.
Para Alexy (2003), la filosofía jurídica es una rama de
la filosofía general, y, por tanto, también supone –en esencia- una reflexión
general y sistemática, con la única diferencia en cuanto a su objeto de
atención: pues el objeto de la filosofía jurídica es el derecho.
Sobre esa base, Alexy sostiene la tesis de la relación
especial. Si la filosofía jurídica, o filosofía del derecho, es una rama de
la filosofía general, entonces existe una relación entre ambas disciplinas.
Pero no sólo eso, sino que, si la filosofía moral o filosofía política también
son ramas de la filosofía general, entonces también existe una relación entre
tales. En consecuencia, Alexy sostiene que entre la filosofía jurídica o del
derecho y la filosofía moral o la filosofía política también existe una relación
especial, al partir de una misma esencia que busca la reflexión general
y sistemática de lo que es, lo que debe ser, y el modo de
entender ambos aspectos. Ello no debe entenderse como la asimilación ni
equiparación de una rama de la filosofía a otra, para Alexy la filosofía
jurídica no es una filosofía moral o política, pero sí tienen una relación
especial. La diferencia, cabe remarcar nuevamente, es en cuanto a su
objeto: el derecho.
Esto permite sostener a Alexy la tesis de los problemas
específicos de la filosofía jurídica o del derecho, pero también lo lleva al
problema de la circularidad de su concepción. Este problema se hace evidente
puesto que, mientras la filosofía jurídica busca definir qué es el
derecho, la propia filosofía jurídica no puede ser definida –ni delimitada- sin
antes acudir a una definición de derecho. El concepto de derecho,
entonces, es el punto de partida para la filosofía jurídica de Alexy, y
al mismo tiempo es su resultado. Alexy responderá que el problema de la
circularidad no es tal como para invalidar su concepción de la filosofía jurídica.
Para el filósofo de Kiel, es posible resolver la circularidad de su concepción
aproximándose al derecho mediante la precomprensión de su práctica. Para
ello, sostiene que, a través de un análisis sistemático de sus manifestaciones
y argumentos, es posible determinar su naturaleza, y con ello, entender el
sentido y alcance de la filosofía del derecho.
Confrontado el problema de la circularidad, Alexy insiste en
que la filosofía jurídica o del derecho tiene una relación especial no sólo con
la filosofía general, sino también con otras ramas de la misma como la
filosofía moral o política. La diferencia, como se dijo, es el derecho. Esto
lo llevará a sostener que, la filosofía jurídica, entonces, también tiene sus
problemas específicos entre los que destaca tres: el primero (1) acerca de la
norma y del sistema normativo, como una expresión articulada y sistemática de
las normas; el segundo y el tercero acerca de la validez del derecho, con la
diferencia de que el segundo se enfoca en (2) la validez y la eficacia social
del derecho en un sentido real o fáctico; y el tercero en (3) la validez en un
sentido ideal o crítico, determinada por la corrección o legitimidad del
derecho en un sentido moral.
LA DOBLE NATURALEZA DEL DERECHO
A partir de dicha perspectiva particular acerca de los problemas
específicos de la filosofía del derecho, Alexy sostiene su tesis de la
doble naturaleza del derecho. Para el filósofo de Kiel el derecho tiene dos
naturalezas o dimensiones que lo componen, por un lado, una dimensión real o
fáctica, y por otro una dimensión ideal o crítica.
En la dimensión real o fáctica el derecho aspira a una pretensión
de coerción, es decir, a que aquellos mandatos pronunciados por la
autoridad institucional sean obedecidos, así como socialmente eficaces. En esta
dimensión se pone énfasis a la autoridad, pero no a una autoridad de –pura
fuerza- o a aquella que se identifica por “ser obedecida” (Austin, 2002), sino
a aquella que obtiene su condición en virtud de aquel sistema normativo
existente cuyo propósito no es únicamente el “ser obedecido”, sino además ser
eficaz socialmente.
Por otro lado, en la dimensión ideal o crítica el derecho
aspira a una pretensión de corrección, es decir, a que aquellos mandatos
pronunciados por la autoridad institucional sean moralmente correctos o
legítimos. En tal sentido, la determinación de la validez ideal o crítica del
derecho se efectuaría en base a criterios no sólo jurídicos, sino también en
base a criterios de moral crítica, entendida no como “el conjunto de principios
y valores de una sociedad en un tiempo determinado”.
Una comprensión integral del derecho sólo puede ser lograda
considerando ambas dimensiones, debiendo rechazarse aquellas posturas
reduccionistas que limitan el derecho a una sola dimensión. Así, Alexy
cuestiona que el positivismo jurídico sostiene una posición inaceptable al
reducir el derecho únicamente a su dimensión real o fáctica, sobre la que aquel
derecho injusto seguiría siendo un derecho válido, y, por tanto, sujeto
a obediencia. Sin embargo, Alexy también cuestiona a aquellas teorías
no-positivistas que denomina como excluyentes (Alexy, 2008), las
cuales, al considerar que el derecho injusto no puede ser derecho reducen al
derecho únicamente a su dimensión ideal o crítica, dejando un escenario
proclive –al no reconocer la dimensión autoritativa del derecho- a la anarquía.
La propuesta es, entonces, sostener que el derecho aspira tanto a una
pretensión de coerción, como a una pretensión de corrección.
LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN
Como se ha indicado, la pretensión de corrección es uno de
los conceptos característicos tanto respecto a filosofía jurídica, como un
criterio de respuesta a sus problemas específicos, como también respecto
a su propia definición de derecho, la cual describe del siguiente modo:
El Derecho es un sistema de normas que (1) formula una
pretensión de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que
pertenecen a una Constitución en general eficaz y no son extremadamente
injustas, como así también a la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo
con esta Constitución y que poseen un mínimo de eficacia social o de
probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen
los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el
procedimiento de aplicación del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de
satisfacer la pretensión de corrección. (Alexy, 2004, p. 123)
En la definición citada, Alexy trata de responder tanto a
los problemas específicos de la filosofía jurídica, como a los temas de la
filosofía general, describiendo lo que es, lo que debe ser, y
cómo llegar a la comprensión de ambos aspectos, en relación al derecho. Visto
de ese modo, para Alexy el derecho no sólo es un conjunto de normas –lo que
sería su dimensión real o fáctica- sino un conjunto de normas que “formula una
pretensión de corrección” –lo que sería su dimensión ideal o crítica. El
resultado de este debe ser, se refleja en el segundo segmento de su
definición, a través de la cual –para Alexy- lo que es el derecho se
identifica con el derecho válido –en su dimensión real o fáctica- que no es extremadamente
injusto –un parámetro de la dimensión ideal o crítica.
Esto último es relevante puesto que identifica el alcance de
la pretensión de corrección de Alexy. Para el filósofo de Kiel, únicamente el
derecho extremadamente injusto no puede ser considerado derecho (Alexy,
2001; cfr. Radbruch, 1962). Sobre esta perspectiva, Alexy describe a su propia
concepción iusfilosófica como una concepción no-positivista incluyente,
puesto que, a diferencia del no-positivismo excluyente, para Alexy no cualquier
derecho considerado injusto provoca la pérdida de su validez, sino únicamente
si traspasa el umbral de la “injusticia extrema”. Esta concepción se distingue
de un tercer tipo de no-positivismo que Alexy denomina como super-incluyente,
en el cual, aquel derecho que es injusto –sin distinción de niveles de
injusticia- sigue siendo válido, pero será considerado defectuoso o corrupto
(Alexy, 2013; cfr. Finnis, 2000).
La pregunta es ¿y cómo determinamos cuándo se está ante una
“injusticia extrema”? ¿y sobre qué criterios realizar tal determinación?
Interrogantes que pueden plantearse bajo una pregunta general: ¿cómo evaluar la
corrección del derecho? La respuesta de Alexy es considerada en su propia
definición del derecho, como puede verse en el tercer segmento de la misma tal
como es citada líneas arriba: a través de “los principios y los otros
argumentos normativos” (Alexy, 2004, p. 123).
LA TESIS DEL CASO ESPECIAL
Comprender la respuesta de Alexy frente a la última
interrogante citada en el apartado anterior, requiere responder previamente a
otra interrogante: ¿qué se entiende por argumentos normativos? Para dar
respuesta a ello, es necesario recurrir a la teoría de la argumentación de
Alexy (1997). En ella, Alexy, de manera muy similar a su visión de una relación
entre la filosofía general y la filosofía jurídica, sostiene que la
argumentación jurídica es parte de la argumentación práctica general. A esta
tesis la denomina como tesis del caso especial. Para Alexy el discurso
jurídico es sólo un caso especial del discurso práctico general,
entendido este último como aquel discurso en el que se abordan cuestiones
acerca de lo que debe hacerse, lo que puede hacerse, o
lo que se prohíbe hacer.
En tal sentido, cuando Alexy referencia a argumentos
normativos, no sólo se está refiriendo a argumentos propios del discurso
jurídico, sino de manera amplia, a aquellos argumentos del discurso práctico
general que, como puede notarse, no es sino un discurso moral. Este discurso es
el que finalmente aporta los criterios de justicia para la corrección del
derecho, no sólo en términos procedimentales (Fuller, 1967; cfr. Hart, 1983),
sino también –y, sobre todo- en términos materiales (Alexy, 2003).
A partir de ello, la nueva interrogante que se formula es
respecto a ¿cuáles son esos criterios de moralidad o –más específicamente- de
justicia? No está en discusión que Alexy se refiera a aquellos resultantes de
un proceso de justificación racional, sin embargo, existen tantas posiciones
filosófico-morales como autores, y cada uno sostiene y argumenta que su teoría
es precisamente el resultado de un proceso de justificación racional (cfr. Campbell,
2008; 2002) –y no todos esos criterios serían compatibles con el modelo
constitucional que el propio Alexy defiende. Ningún autor afirma para sí “el
modelo moral que propongo es irracional”, y ello no es extraño, lo contrario
sería además de absurdo, calificado como una contradicción performativa –en
palabras de Alexy.
Alexy, aunque consciente de ello, no ofrece una respuesta
más detallada a la interrogante planteada, sino que enfoca la discusión en los
derechos humanos como un ejemplo de criterios de justicia. Según el
filósofo de Kiel, si prueba que existen elementos morales objetivos y
necesarios para el derecho, entonces su tesis acerca de que existe una relación
necesaria entre el derecho y la moral tendría que aceptarse. Según Alexy
(2013), la clave está en los derechos humanos, los cuales son “en primer lugar:
morales, segundo: universales, tercero: fundamentales y, en cuarto lugar:
derechos abstractos, que, en quinto lugar, tienen prioridad sobre todas las
otras normas” (p. 165).
Al respecto, en primer lugar, para Alexy, existe una
relación entre los derechos humanos y la moral, o más específicamente la
justicia. Argumenta esta relación sosteniendo que, si es plausible admitir la tesis
de centralidad que reza que “lo que viola los derechos humanos es necesariamente
injusto, [aunque] no todo lo que es injusto viola siempre al mismo tiempo
derechos humanos” (Alexy, 2000, p. 29), o bien, si es plausible admitir la
tesis alternativa denominada como tesis de equivalencia en la que se
sostiene que “cada violación de los derechos humanos es injusta y cada
injusticia es una violación de los derechos humanos” (Alexy, 2013, p. 164), en
uno u otro caso, se tendría que admitir que la existencia de derechos humanos
implica la existencia, al mismo tiempo, de criterios morales o de justicia necesarios.
En segundo lugar, la determinación del contenido de los
derechos humanos implica un razonamiento discursivo no sólo limitado al ámbito
jurídico, sino que es partícipe del ámbito del discurso práctico general –es
decir, del discurso moral. Esta última afirmación sería aceptada, en cierta
medida, incluso por una de las versiones de positivismo denominada como
positivismo incluyente, el cual reconoce que, a razón de la incorporación de
ciertos elementos morales en los ordenamientos jurídicos, es posible recurrir a
un razonamiento moral para interpretarlos y dotarlos de contenido. Sin embargo,
a diferencia del no-positivismo de Alexy, en el positivismo jurídico incluyente
no se acepta la existencia de una relación necesaria entre el derecho y la
moral, pues se argumenta que, de existir tal relación, esta sería sólo
contingente, es decir, que en algunos casos se da y en otros no necesariamente
(Waluchow, 2007).
Sobre tales argumentos, Alexy sostiene que la existencia de
los derechos humanos prueba que existen elementos morales objetivos y
necesarios en el derecho, sin embargo, Alexy también reconoce que la
determinación o el establecimiento del contenido de tales derechos humanos para
su aplicación práctica, requiere del ejercicio del operador jurídico que
finalmente es un ejercicio subjetivo. En consecuencia, Alexy se ve
obligado a admitir que los derechos humanos suponen elementos tanto objetivos
como subjetivos, a lo que concluye con bastante optimismo señalando que al
menos son “algo más que pura subjetividad” (Alexy, 2013, p. 168) –visión que
Sardo (2013) caracterizaría como un acto de fe.
PRINCIPIOS Y REGLAS EN LA TEORÍA DE ALEXY
Habiendo expuesto cuáles son aquellos "argumentos
normativos" a los que se hace referencia en la teoría de Alexy --así como
a los problemas que suponen-, cabe exponer su concepción de los principios
jurídicos, pues, junto con los "otros argumentos normativos" son los ingredientes
para resolver la pregunta acerca de cómo evaluar la corrección del derecho.
Para Alexy, las normas de derecho fundamental, en las cuales
se sitúan –entre otros- los derechos fundamentales, se estructuran bien como
reglas, o bien como principios. Mientras las reglas son normas jurídicas que,
al tener un contenido y consecuencias determinadas, se dan por cumplidas o no
cumplidas; los principios son entendidos también como normas jurídicas, pero
que, al no tener la misma determinación en cuanto a contenido y consecuencias,
exigen que “algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes” (Alexy, 1993, p. 86) –una
distinción que no debe ser confundida ni menos equiparada a la propuesta por
Dworkin (1978). En tal sentido, tanto reglas como principios se tratan de
normas jurídicas, la diferencia entre ambas no es sino cualitativa.
La pregunta a plantearse es ¿cómo determino las exigencias
que se derivan de los principios jurídicos? Alexy responderá que, en base a lo
fáctica y jurídicamente posible, añadiendo que, el ámbito de lo jurídicamente
posible se determina en función a “los principios y reglas opuestas”
(Alexy, 1993, p. 86). Nótese que la delimitación de un principio para un caso
concreto no se produce únicamente en función a los principios opuestos, sino
también a las reglas existentes que resulten opuestas. Aunque, como indica el
filósofo de Kiel, las reglas también se sustentan en principios. Alexy aclara
que un principio es desplazado por otro principio cuando éste último tiene un
“peso mayor”, sin embargo, ello no sucede de la misma manera cuando se está
frente a una regla de por medio. A pesar de que un principio tenga un “peso
mayor” frente a otro principio que sustenta una regla determinada, este
principio de “peso mayor” no desplazará a dicha regla por ese sólo motivo. Para
que tal principio desplace a la regla, deberá además desplazar a los principios
que otorgaron a la autoridad la competencia de dictar dicha regla y que esta
sea cumplida. A estos últimos principios Alexy (1993, pp. 98-101) los denomina
como “principios formales”.
Esta primera concepción de Alexy en su teoría de los
derechos fundamentales sería motivo de discusiones, interpretaciones y
reelaboraciones conceptuales, que impulsarían años más tarde a presentar una
aclaración conceptual entre aquellos “principios sustantivos o materiales” y
los denominados “principios formales”. Según Alexy, la diferencia entre ambos
tipos de principios radicaría en su objeto de optimización. En tal sentido,
mientras en los principios sustantivos o materiales el objeto de optimización
“es un contenido específico, como, por ejemplo, vida, libertad de expresión,
mínimo existencial, protección del medio ambiente. Por el contrario, el objeto
de optimización de los principios formales son decisiones jurídicas, independientemente
del contenido específico que estas tengan” (Alexy, 2016, p. 34). Por tanto,
mientras en los principios sustantivos o materiales la dimensión ideal o
crítica del derecho parece ser preponderante, en los principios formales
prepondera la dimensión real o fáctica –lo que no significa que no estén
presentes elementos de la dimensión ideal o crítica.
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Partiendo de lo expuesto, entonces, se sostiene que la
determinación o establecimiento del contenido a satisfacer de los derechos
fundamentales responde tanto a criterios de la dimensión ideal o crítica del
derecho, como también a aquellos de la dimensión autoritativa. Por su parte, la
metodología que Alexy propone para ello, se basa en el que denomina como
principio de proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit). Este no es
un principio tal cual los principios sustantivos o formales, sino un meta-principio,
que se compone, a su vez, por tres subprincipios a través de los cuales se
expresará la idea de optimización. El primero de ellos es el subprincipio de idoneidad,
el cual exige que, para que una medida –establecida mediante una disposición
legal, acto administrativo, o decisión judicial- que afecta limita un derecho o
principio se justifique, dicha medida debe poder satisfacer la finalidad por la
cual se adoptó o se dictó. El segundo subprincipio es denominado como
subprincipio de necesidad, el cual exige no existan otras medidas
alternativas menos lesivas para satisfacer la misma finalidad. Hasta este
punto, podrá advertirse que tanto el primer como el segundo subprincipio se
caracterizan por referirse a (1) las posibilidades fácticas de los principios,
y (2) por evitar costos innecesarios (Alexy, 2011). Ambos casos, asimilables a
los criterios de eficiencia de Pareto (cfr. Chiassoni, 2013, pp. 232-238).
Es el tercer subprincipio, denominado como subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto, o ponderación (Abwägung). A
diferencia de los anteriores subprincipios, la ponderación expresa las
posibilidades jurídicas que enmarcan la exigencia de optimización de un
principio determinado. Este subprincipio parte de la denominada ley de
ponderación, la cual postula que “cuanto mayor es el grado de la no
satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro” (Alexy, 1993, p. 161). En función a la
citada ley, Alexy afirma no sólo la existencia de una colisión entre
principios (cfr. Serna y Toller, 2000), sino además que el resultado de dicha
colisión deviene en la exclusión o desplazamiento de un principio respecto de
otro. La interrogante que se plantea al respecto es ¿cómo determino qué
principio debe prevalecer? Alexy responde proponiendo su fórmula del peso (Gewichtsformel)
constituida por diversas variables numéricas que, según el filósofo de Kiel,
permitirían determinar el peso de un principio frente al otro, y con
ello, el contenido a optimizar, pero no sólo eso, sino que, es a través de la ponderación
que el contenido ideal o crítico de la pretensión de corrección se transformaría
en un contenido real.
Dicho eso, cabe advertir, además, que la fórmula del peso ha
sufrido de diversos cambios y variaciones a lo largo del tiempo a mano de su
propio autor. Así, aquella fórmula basada en seis variables numéricas, sería
reemplazada por la que el propio Alexy (2016, p. 33) denomina como la “fórmula
del peso en su notación completa y refinada”, la cual contempla la siguiente
estructura:
Hasta este punto, debe decirse que, tanto las variables (I)
y como (G) son una expresión de la dimensión sustantiva de la
ponderación y se establecen en base a factores ontológicos, es decir referidos
al objeto de la ponderación –que son los principios contrapuestos.
Asimismo, para la medición de las citadas variables, Alexy sugiere emplear una
escala triádica no continua, a la cual se pueden asignar los valores “leve”,
“moderado” y “grave”, expresados numéricamente como 
, 
y 
de manera respectiva,
o bien directamente como 1, 2 y 4.
En cuanto a las variables (
) y (
), estas son una expresión de la dimensión formal de
la ponderación, y se establecen en base a factores epistémicos, es decir, a
partir de la fiabilidad empírica y normativa no acerca del objeto,
sino del conocimiento del objeto de la ponderación. En tal sentido, cada
una de estas variables (S) se descompone en las siguientes:
§ Las variables (
) y (
) representan el nivel de fiabilidad empírica, es decir, la
seguridad de las premisas fácticas –i.e., de los hechos- respecto a la
interferencia o importancia de uno y otro principio contrapuesto.
§ Las variables (
) y (
), por su parte, representan el nivel de fiabilidad
normativa, es decir, la seguridad de la discrecionalidad normativa que sustenta
a cada uno de los principios contrapuestos.
Ambas variables (S) obedecen a lo que Alexy denomina
como “ley epistémica de la ponderación”, a través de la cual expresa que:
“Cuanto más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor
debe ser la certeza de las premisas que la sustentan” (Alexy, 2002, p. 55). Englobando, como se ha indicado, tanto a premisas
empíricas como a premisas normativas (Alexy, 2016). Asimismo, para la medición de las citadas variables, Alexy
también sugiere emplear una escala triádica no continua, sin embargo, con
valores distintos: “confiable o cierto”, “plausible” y “no evidentemente
falso”, expresados numéricamente como , 
y 
de manera respectiva,
o bien directamente como 1, 1/2 y 1/4.
La medición numérica es un aspecto importante en la fórmula
del peso de Alexy, puesto que, al expresarse como un cociente de dos productos,
sólo tendría sentido si los elementos sometidos a balance o peso
pueden ser representados numéricamente. A este problema Alexy lo denomina como problema
de la graduación.
Esta es la estructura de la ponderación propuesta por Alexy
que sostiene en los últimos años, en el que, resalta ambas dimensiones del derecho,
enfatizando además la relevancia de la evaluación de la certeza de las premisas
subyacentes, ahora identificadas como premisas empíricas y normativas. Esta
relevancia se hace patente a razón de que, si existe certeza sobre las premisas
que envuelven la colisión de principios, el favorecimiento a la
discrecionalidad de la autoridad quedará fuera; sin embargo, si existe
incertidumbre sobre las premisas, se hará necesario el paso a lo que Alexy
denomina como ponderación de segundo orden. Esta ponderación ya no
enfoca un conflicto entre principios materiales, sino entre un principio
material y un principio formal. La relevancia de esta ponderación de segundo
orden, a la que Alexy también denomina como meta-ponderación, es
expresada por su autor de la siguiente manera:
El punto decisivo de la ponderación de segundo orden
consiste en que los derechos fundamentales entendidos como mandatos de
optimización epistémica colisionan con el principio formal del legislador
democráticamente legitimado. Si esta colisión pudiese ser resuelta
estableciendo una precedencia absoluta del principio material de los derechos
fundamentales respecto del principio formal del legislador democráticamente
legitimado, se producirían consecuencias inaceptables en amplias áreas del derecho.
(Alexy, 2016, p. 49)
Una idea que parte por la preocupación de Alexy de –como le
señalaban sus críticos- sostener una teoría que favoreciese el rechazable paso
del Estado de la democracia al Estado del gobierno de los jueces,
a partir de la cual –como se ha ido viendo- iría desarrollando –aunque en un
primer momento de manera muy genérica- distintas tesis acerca de la dimensión
formal del derecho, y en esta, de los principios formales y de la
discrecionalidad de la autoridad, que habrían devenido en lo que Portocarrero
Quispe (2016) calificaría como un “giro copernicano” respecto a su teoría del
derecho.
CONCLUSIÓN
Tal y como se ha presentado, Alexy concibe a la filosofía
jurídica y a la argumentación jurídica como ramas de la filosofía en general y
de la argumentación general práctica, de manera respectiva. Sobre esa base el
filósofo de Kiel argumenta la existencia de una conexión necesaria entre el
derecho y la moral –como uno de los discursos de la argumentación general
práctica. Partiendo de tales premisas, Alexy definirá el derecho como un
sistema de normas jurídicas válidas que formula una pretensión de corrección,
es decir, que aspira a ser correcto, y específicamente moralmente
correcto –y con ello, justo.
La dificultad en argumentar este planteamiento, es decir, en
ofrecer buenas razones para aceptarlo, reside centralmente en acreditar
su pretensión de corrección, pues a partir de la misma (1) se haría explícita
la relación necesaria entre derecho y moral; y (2) su definición de derecho
resultaría plausible en la práctica jurídica y dejaría de ser un noble sueño
–utilizando esta expresión de Hart (1977), aunque para otros fines.
En respuesta a esta problemática, Alexy sitúa la discusión
en los derechos humanos o fundamentales, los cuales –según él- permitirían
acreditar la existencia de elementos morales objetivos y necesarios para el
derecho. Estos derechos humanos o fundamentales, por su construcción
estructural como normas, son considerados principios. El nuevo problema es,
entonces, su realización: se requiere transformar aquella posibilidad ideal a
una realidad concreta. La respuesta a última situación parece estar dada en su
teoría de los principios, y más específicamente, en su formulación de su tesis
de la proporcionalidad y la ponderación de los principios.
El fundamento de la tesis de proporcionalidad y su propósito
o razón de ser, se explicita en su pretensión de corrección como corrección
moral o de justicia –pretensión que además dota de sentido y vinculación al
resto de sus tesis. Sin embargo, de la proporcionalidad, es la ponderación el
ejercicio que dota de contenido a los principios y que probaría que la
corrección del derecho es posible.
La interrogante es si la ponderación, tal y como es
planteada por Alexy, logra dicho cometido. Al respecto, aun dotando de escalas
de medición numérica a la fórmula de peso –sin la cual no tendría sentido su
propuesta aritmética- la subjetividad del operador no es reducida, por lo que
(A) si la ponderación se basa en una justificación basada en variables
numéricas, entonces no tiene sentido, pues el problema de los principios se
debe a una falta de claridad conceptual; y (B) si la ponderación se basa en
maximizar la transparencia del razonamiento de los jueces, entonces tendría
sentido únicamente en lo que respecta a (1) el control de la motivación, pero
no respecto a (2) transformar la posibilidad ideal de “elementos objetivos y
necesarios” en una realidad concreta.
Por tanto, existen razones para abandonar la idea de la
ponderación como método –o si se prefiere, como metodología- para la
corrección del derecho. Afirmar lo contrario puede generar aquel riesgo temido
por el propio Alexy, y en base al cual habría dado un “giro copernicano” en su
teoría: el paso del Estado de la democracia al Estado del gobierno de
los jueces.
REFERENCIAS
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