Artículo de
Investigación
La tipificación del delito de deserción en el Código Penal
Militar Policial y la vulneración del principio de mínima intervención
The criminalization of the crime of
desertion in the Military Police Criminal Code and the violation of the
principle of minimum intervention
Dr.
Carlos Cueva Quispe[1]
Dra.
Renzi Marilu Loza Ticona[2]
Universidad
Privada de Tacna
RESUMEN
La presente investigación tuvo como
objetivo analizar en qué medida incide la tipificación del delito de deserción
en el Código Penal Militar Policial en la vulneración del principio de mínima
intervención. El cual responde a la problemática de los delitos de deserción realizados
por los efectivos policiales y/o militares en función de sus labores propias
del puesto. Producto del análisis y teorías se halló que estos tipos de delitos
vulneran el principio de mínima intervención del derecho penal, ya que este no
es invocado como última ratio. Por lo que al determinarse que la tipificación
del delito de deserción establecida en el artículo 105° del Código Penal
Militar Policial, que menciona que el delito de deserción será sancionado con
pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, al tipificar una sanción
penal para un delito de función como es el de deserción incide en la
vulneración del principio de mínima intervención, por lo que tal como lo dice
el Estado del Uruguay este no debería aplicarse en tiempo de paz.
Palabras clave: Delito de deserción, tipificación,
principio de mínima intervención, vulneración.
ABSTRACT
The objective of this research was
to analyze to what extent the classification of the crime of desertion in the
Police Military Penal Code affects the violation of the principle of minimal
intervention. Which responds to the problem of desertion crimes carried out by
police and/or military personnel based on their own job duties. As a result of
the analysis and theories, it was found that these types of crimes violate the
principle of minimal intervention of criminal law, since this is not invoked as
a last resort. Therefore, when determining that the classification of the crime
of desertion established in article 105 of the Police Military Penal Code, which
mentions that the crime of desertion will be sanctioned with a custodial
sentence of not more than four years, when classifying a penal sanction for a
function crime such as desertion affects the violation of the principle of
minimum intervention, so as the State of Uruguay says, this should not be
applied in peacetime.
Keywords: Crime of desertion, typification,
principle of minimum intervention, violation.
INTRODUCCIÓN
En el Estado peruano, el número
máximo de delitos oficiales cometidos a nivel nacional corresponde al delito de
deserción contenido en los artículos 105 y 106 del Código Penal Militar y de
Policía (Ley No. 1094). Al respecto, de 310 casos solo en 2017 en el Tribunal
Supremo de Policía Militar del Sur, 286 casos de deserción voluntaria fueron
condenados y complementados con una pena civil simbólica a favor del Estado, la
cual fue indemnizada. Es importante señalar que todos estos casos serán
atendidos de acuerdo con los respectivos protocolos de ausencia elaborados por
cada institución armada, en caso de que se adopten las medidas disciplinarias
administrativas correspondientes.
Por otra parte, el principio de
mínima intervención en el derecho penal implica que el derecho penal debe
utilizarse como último recurso. Por lo tanto, la deserción se utiliza como vía
de escape para que el personal militar se retire voluntariamente, pero en
muchos casos estos son sancionados con 2 a 4 años de prisión, y la pena máxima
por comportamiento típico es de 6 años de prisión. Los legisladores no
consideraron el daño mínimo de la deserción porque no afecta derechos
fundamentales. Muchas personas ya no son ciudadanos con derechos y deberes, y
estos delitos relacionados son exagerados en la situación actual, ya que muchos
militares y policías se van por diversas razones, entre ellas: falta de
oportunidades de trabajo, profesión o servicio en instituciones educativas,
desempleo, tienen someterse a procedimientos sancionatorios por desempeñar
funciones públicas. El estudio explica que la ley tipifica de manera
desproporcionada la deserción porque en realidad está sancionada. “El Estado
debe pensar no solo en las sanciones penales como inversiones, sanciones, sino
también en las obligaciones, incluidas las sanciones.”(Velasquez, 2015,p.36)
Según lo descrito se plantea la
siguiente interrogante:
¿En qué medida incide la
tipificación del delito de deserción en el Código Penal Militar Policial en la
vulneración del principio de mínima intervención?
BASES
TEÓRICAS
El Derecho Penal Militar
“El derecho militar es el cuerpo de leyes que rige la
organización, operación y mantenimiento de los organismos armados para lograr
los objetivos de la defensa nacional y el servicio público.”(Villar, 2019).
“La Ley de Policía Militar define las reglas de vida para el
personal militar y policial, así como las sanciones para los infractores de
estas reglas.”(Ortíz, 2020).
De hecho, regula la conducta del
personal militar y policial, sus relaciones, deberes, derechos, organización y
funcionamiento.
“Como se desprende de lo expuesto, el Derecho Militar
Policial está integrado por tres subramas jurídicas: el Derecho Disciplinario
Militar Policial, el Derecho Administrativo Militar Policial, así como el
Derecho Penal Militar Policial”.(Borda, 2016).
La existencia de medidas disciplinarias policiales militares
es una parte importante de la identidad legal de los militares. “Creo que esta
posición es correcta, sobre todo porque es una herramienta práctica y sencilla
para el mantenimiento de las instituciones militares y policiales”.(Cabrera,
2016).
“Las reglas para la acción disciplinaria por parte de las
fuerzas del orden en nuestro país estaban contenidas en normas, reglamentos,
manuales y otros documentos de la agencia carácter interno, generalmente
sustentado en la Constitución No. 168°”.(Mendoza, 2018).
Sin embargo, las preguntas sobre estas normas internas son cada
vez más frecuentes, principalmente porque están incluidas en la ley y se
consideran debidamente publicadas en la publicación oficial de El Peruano,
exigencias establecidas en los artículos 51° y 109° de la Constitución”.
Cada Institución contaba con su propio Reglamento, hoy en
día se encuentra contenida en un solo cuerpo legal. En efecto se encuentra
previsto en la Ley Nº 29131, Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas, publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, con fecha 09 de noviembre
de 2007, modificado por Decreto Legislativo N° 1145, de fecha 11 de diciembre
de 2012 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2013-DE de fecha 03
de octubre de 2013, y en el caso de la Policía Nacional, su régimen
disciplinario se encuentra previsto en la Ley Nº 30714, publicado en el Diario
Oficial El Peruano, con fecha 30 de diciembre de 2017.(Borda, 2016).
Con base en estas instituciones normativas, las facultades
disciplinarias militares y policiales ejercidas por las autoridades judiciales emiten
facultades ejecutivas especiales con facultades punitivas, ejecución exacta de
las órdenes militares, obediencia, obediencia, disciplina y lealtad a la ley
disciplinario Militar y del Policial.(Humerez, 2015).
“Como se advierte, La Ley Disciplinaria Uniforme es
institucional y sus disposiciones materiales prevén la sanción de los delitos
cometidos por los empleados uniformados, así como el castigo y las sanciones
administrativas correspondientes a las autoridades administrativas que utilicen
adjetivos.”(Infantas, 2021).
“De otro lado, tenemos al Derecho Administrativo Militar
Policial, de acuerdo con la definición general de derecho administrativo de
reconocidos juristas, creo que es útil definirlo.”(Borda, 2016).
Rafael Bielsa, “Un jurista argentino afirmó que el derecho
administrativo es un conjunto de principios normativos y de derecho público
positivo. que se relacionan específicamente con el establecimiento y
funcionamiento de los servicios públicos y la administración judicial ejecutiva
que los acompaña.”
El marco normativo regula los procedimientos administrativos
en el Perú y las solicitudes obligatorias para todas las unidades de la
administración pública, incluidas las fuerzas armadas y la policía nacional, lo
cual se contiene estrictamente en el texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N°
004-2019-JUS, del 25 de enero de 2019.(Rocha & Salgado, 2017).
“En los procesos administrativos definidos en las leyes
antes mencionadas, es necesario destacar la definición de aquellos actos
administrativos, que suelen expresarse en forma de decisiones y se consideran
expresiones de decisiones o declaraciones en esencia.”(Tirado, 2017).
El Delito de Función y La Ley Penal
Militar
Para la policía militar peruana, todo delito cometido por
militares o policías en el ejercicio o desempeño de sus funciones en relación o
con motivo de la presencia, organización, actividad o funciones delictivas de
las fuerzas armadas o del policía nacional con la seguridad exterior y poner en
peligro sus derechos.(Solano, 2017).
Los delitos de naturaleza militar y policial se definen en
el Código de Policía Criminal Militar y solo pueden atribuirse a militares y
policías en situaciones activas. La Constitución (artículos 165 y 166) confiere
a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional la función extraordinaria de velar
por la defensa nacional, la independencia, la soberanía, la integridad
territorial, la seguridad y el orden en el territorio de la República. “El
mantenimiento de la disciplina y el orden en estos organismos es esencial para
su pleno funcionamiento, lo cual es fundamental para el enjuiciamiento de
delitos penales.”(Mamani, 2015).
Especialmente cuando la Constitución (artículo 163)
establece que la defensa y la seguridad de la nación son inseparables y
duraderas.
Por lo tanto, es deber de la gendarmería velar por que las
fuerzas armadas y la policía nacional respeten los valores constitucionales y
la disciplina. La división de tareas de defensa y seguridad corresponde a las
tareas de la república. En el desempeño de estas misiones, respetaremos el
orden constitucional y observaremos las obligaciones básicas del país
estipuladas en el artículo 44 de la Constitución, defenderemos la soberanía
nacional. “Aseguraremos la plena aplicación de los derechos humanos y daremos
vida a las personas protégete de las amenazas. Para promoverlos por su
seguridad y el bien público.”(Tirado, 2017).
El Tribunal Constitucional, a su vez, definió el delito de
función como una conducta que interfiere con los derechos legalmente
reconocidos a las funciones de las fuerzas armadas cuyo agente es un oficial
activo del ejército que ha cometido el delito en el desempeño de sus funciones.
Así, el Tribunal de Justicia establece en los artículos 141 y 142 de la CIDH:
el artículo 141. Como en otros casos, cabe señalar que se estableció un
tribunal militar para mantener el orden y la disciplina. Por lo tanto, en las
fuerzas armadas, solo se aplica a los miembros que han cometido delitos o han
descuidado sus deberes. “La corte señaló un estado democrático basado en el
estado de derecho, la justicia penal militar tiene un alcance limitado y
excepcional y está diseñada para proteger ciertos bienes jurídicos relacionados
con la misión militar que la ley le encomienda.”(Guevara & Aguirre, 2019).
La ley penal militar y la jurisdicción de la policía militar
no nacieron para defender el orden y la disciplina de la policía, sino las del
ejército. El Fuero Militar Policial afirma que los artículos 165 y 166 de la
Constitución confieren las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional Realizan
tareas urgentes para la protección de la defensa nacional, la independencia, la
soberanía, la integridad territorial, la seguridad y el orden interno de la
república. El mantenimiento de la disciplina y el orden en estas instituciones
es indispensable para el cabal cumplimiento de estos deberes, principalmente la
sanción de los delitos públicos. Máxime cuando el artículo 163 de la Constitución
establece que la defensa y la seguridad nacionales son indivisibles y
permanentes. Además, Japón sufre una atmósfera de violencia y malestar,
exacerbada por la amenaza del terrorismo durante los últimos 30 años y ahora
exacerbada por el malestar social, el narcoterrorismo y la carrera armamentista
en América del Sur. En este sentido, la Corte de Derechos Humanos de los
Estados Unidos está diseñada para proteger las siguientes propiedades jurídicas
especiales, porque el castigo de los crímenes de guerra bajo la jurisdicción de
los tribunales militares es esencial para el mantenimiento del orden y la
disciplina policial: la seguridad. Regreso a la misión legal militar (Caso Lori
Berenson vs. Perú). “También nuestro Tribunal Constitucional señala que el
castigo de los delitos de función perjudica la seguridad del estado, el orden
constitucional y la disciplina de las instituciones militares (STC, 2006, Nº
0045)”. (Guevara & Aguirre, 2019).
El Delito de Deserción
El Código Penal Militar Policial, en su artículo 105° define
al delito de deserción de la siguiente manera: Incurre en deserción y será
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, el militar o
el policía que:
1. Llevar a cabo una misión
militar o de aplicación de la ley con la intención de abandonar una fuerza,
barco, base o instalación militar o de aplicación de la ley y renunciar
permanentemente al servicio sin autorización;
2. Hallándose de franco, Si
tiene un permiso o licencia, no informará sobre sus tropas, barcos, bases o
agencias militares o policiales. Si llega dentro de los ocho días siguientes a
la expiración de la licencia, permiso o licencia, la infracción será tratada
como infracción administrativa.
3. No aparece en sus tropas
porque está a punto de iniciar la marcha, sacar el barco al mar o abordar el
avión en el que se encuentra.
4. Por causas ajenas al
enviado oa sus tropas, no se presentó ante las autoridades o superiores
previamente instruidos, o no volvió a su destino después de cumplir su misión
sin excusa.
Si el representante es técnico, suboficial u oficial con
grado de oficial de marina, y si está inhabilitado, la pena de prisión es de 2
años a 5 años. Si el agente es militar o policía de grado oficial, la pena será
de prisión de por lo menos 3 años y hasta de 6 años, con inhabilitación
adicional.
Un aspecto importante a destacar es que el delito de
deserción se encuentra enmarcado en el Capítulo II, Capítulo III del Código
Penal Militar de la Policía, Delitos que atentan contra los servicios de
seguridad. Si se supone que los bienes legítimos protegidos por un delito
funcional deben estar directamente relacionados con cada atributo individual
almacenado, entonces cobrar un servicio de seguridad. “Como intérprete no se
considerará, como se verá más adelante, como inapropiado o amenazante delito
funcional, rápidamente piénselo y averiguaremos si nos enfrentamos a tal
problema”. (Correa et al., 2015).
¿La afectación o amenaza a la seguridad de las instalaciones
militares o policiales, debe constituir delito, o debe ser materia de un
tratamiento administrativo-disciplinario?
Los delitos de función sólo se legalizan si protegen la
existencia, organización y función de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional del Perú para el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y,
por el contrario, si su intervención no ayuda, se pierde su fundamento.(Correa
et al., 2015).
Para Ortegón (2015).
Para proteger a los denominados "servicios de
seguridad" (soldados desertores), de acuerdo con el reglamento, la
academia militar deberá someterse a un procedimiento ante el fuero militar de
la policía, el cual tendrá una duración de sesenta (60) días calendario, en la
primera fase (investigación previa), podrá prorrogarse (Corte Suprema de
Justicia de Apelación No. 66-2010, 26 de abril de 2011) y luego se procederá a
la segunda fase, la cual tendrá una duración de seis (06) meses y podrá
prorrogarse también bajo 368 Artículo del Código Penal de la Policía Militar.
Finalmente, después de la acusación, el caso fue acelerado a una audiencia oral
adecuada.
De hecho, las amenazas a la
seguridad de la unidad son graves para los militares y la policía, y tales
acciones deben ser sancionadas con los medios rápidos a su disposición a menos
que amenacen la moral de los seres queridos de las víctimas, porque se supone
que cada orden no tiene una acción correctiva efectiva dada la violación
cometida.
Tipos Básicos
Deserción Propia.
Tal como lo señala Paccori (2018)
Este tipo de delito corresponde al previsto y sancionado en
el artículo 105° inciso 1°, referido al militar o policía que desempeñar
funciones militares o de aplicación de la ley con la intención de abandonar el
ejército, el barco, la base o las instalaciones de la agencia de aplicación de
la ley y retirarse de forma permanente sin permiso.
“Estamos ante el supuesto de que el
agente activo se encuentra inicialmente en un estado de dependencia, insiste en
los trámites normales del servicio, pero luego intencional y voluntariamente se
escapa de la institución ya partir de ahí delinque.”(Rojas, 2018).
Deserción impropia. En esta línea de pensamiento, tenemos
a los tipos descritos en el artículo 105°, incisos 2°, 3° y 4° que, a
diferencia de los anteriores, son consumidos por los sin rostro. Es decir, una
falla "no visible" que se concedió originalmente (ausencia legítima)
ya sea por permiso, tarifa o gratis.(Palacios, 2021).
Para Mendoza (2018)
Cabe señalar que para el numeral 2 solo se representa
técnicamente un número como la tolerancia o período de gracia otorgado al
sujeto activo, por ocho (08) días positivos, calendario para que regresen a la
unidad, si lo hizo a tiempo, dijo que esta conducta solo será sancionada
administrativamente. En todos estos casos, los militares fueron condenados a no
menos de tres meses de prisión, los militares a no más de cuatro años y los
técnicos y suboficiales a no menos de dos años. Finalmente, para los suboficiales
menores de tres años o mayores de seis años, el arresto es inhabilitante.
Tipo Agravado. El artículo 106° del Código Penal
Militar Policial, enumera cuatro, circunstancias que agravan la pena.
1. Abandona su unidad militar o policial, nave,
base o instalación en servicio de cualquier forma en violación de una sentencia
o detención judicial;
2. Se halla en país extranjero;
3. Deserte en confrontación con un grupo hostil
o un conflicto armado internacional o contra un enemigo;
4. Cuando desertes, lleva contigo armas,
municiones, botes, aviones o animales de servicio.
En los casos de los incisos 1 y 2 del presente artículo, la
pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con
la accesoria de inhabilitación”.
“En los casos de los incisos 3 y 4 del presente artículo, la
pena será privativa de libertad no menor diez ni mayor de quince años, con la
accesoria de inhabilitación”.(Palacios, 2021).
“Si el agente es un militar o
policía con grado de Oficial, la pena privativa de libertad máxima se aumentará
en dos años”.(Ortegón, 2015).
El Delito de Deserción en la Constitución Peruana
Entre otras cosas, el Perú es una
república social cuyo principal objetivo es proteger a las personas y respetar
su dignidad. “En cualquier caso, el ejército y la policía no deben ser tratados
de manera diferente bajo esta orden, solo pueden ser procesados en sus
respectivas jurisdicciones si oficialmente han cometido un delito.” (Salazar,
2015).
Recordemos que los grupos armados son parte del estado y su
estructura y funciones están determinadas por la constitución, que define los
deberes y derechos de los civiles, así como del ejército y la policía. “El
fondo es que las leyes y reglamentos están subordinados al orden constitucional
y las agencias militares deben regular la organización, funciones y
administración de su poder judicial.”(Solano, 2017).
Paras Tirado (2017).
Creemos que el respeto a las Fuerzas Armadas del Perú y a la
misión profesional y constitucional de la Policía Nacional será el punto de
partida de la modernización ideal, que obliga a repensar ciertas reliquias
normativas del siglo XVIII (de la República) y que sigue vigente. Quedan
evidenciados por este día, especialmente el trato a los desertores, al mismo tiempo
que la formación del ejército peruano y el castigo del Estado, el entorno
social específico y el posterior conflicto armado que continuó en todo el país.
En la situación actual, y no en el siglo pasado (cuando no existían las
llamadas alternativas y aún no se había desarrollado el principio de mínima
intervención en el derecho penal), muchas veces mantuvimos la vigencia de este
delito, sin darnos cuenta de que su la razón de ser no estaba relacionada con
su significado. El estado de guerra está estrechamente relacionado, y la
negativa del estado de guerra es muy grave. (p.82)
“Los delitos de función, que incluye la deserción, es una
excepción a la potestad del Estado de administrar justicia a través de los
tribunales.”(Villar, 2019).
El Delito de Deserción en el Derecho
Comparado
Según Martin (2020), el delito de
deserción en el derecho comparado se aplica según lo siguiente:
Chile.
En la república de Chile existe el
Decreto N° 2226 del 19 de diciembre de 1944 Código de Justicia Militar, que
aborda la Deserción de la siguiente manera: Deserción Art. 314. Comete delito
de deserción el 58 individuo de tropa o de tripulación que se halle comprendido
en alguno de los casos siguientes:
1.
Haber faltado a ocho listas consecutivas;
tratándose de Carabineros, haber faltado cuatro días;
2.
Haber faltado a tres listas consecutivas o dos
días respecto de Carabineros y ser aprehendido a cuarenta kilómetros o más del
lugar o plaza de su destino o residencia, o del punto donde se encontrase
acampado transitoriamente el cuerpo a que pertenezca;
3.
El que, siendo cambiado de residencia o cuerpo,
no se presentare al superior respectivo de su nuevo destino o residencia,
cuatro días después de la fecha que se le hubiere señalado para ese efecto;
4. El que, habiendo
obtenido licencia, no se presentare a su cuerpo dentro de los ocho días
siguientes a la fecha en que expirare su permiso. “Las listas a que se refiere
el presente párrafo son las de diana y retreta y las equivalentes en la armada
y aviación.
Colombia.
En la República de Colombia es a
través de la Ley N° 1407 del 17 de agosto de 2010, Código Penal Militar
Colombiano, que norma la Deserción: Título II Delitos contra el servicio de la
Deserción. Artículo 109. Deserción. Incurrirá en prisión de ocho (8) meses a
dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguna de
las siguientes conductas: 1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días
consecutivos del lugar donde preste su servicio. 2. No se presente a los
superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en
que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o
terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por
traslado.
Uruguay. En la República Oriental
del Uruguay, conocido como “El País más Pacífico de Sudamérica” su Código Penal
Militar, aprobado por Decreto Ley N° 10.326 del 28 de enero de 1943 norma la
Deserción, y en suma todos los delitos militares sólo para tiempo de guerra,
siendo la justicia ordinaria la encargada de juzgar a los militares y policías
en tiempo de paz.
España.
En el Reino de España su
Ley Orgánica 14/2015, del 14 de octubre de 2015, del Código Penal Militar norma
la Deserción: Seccion 2° Deserción.
Artículo 57. El militar
que, con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus
obligaciones, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia, o no se
presentare, pudiendo hacerlo, cuando tenga la obligación de efectuar su
incorporación, será castigado, como desertor, con la pena de uno a cuatro años
de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo. En
situación de conflicto armado o estado de sitio será castigado con la pena de
cinco a quince años de prisión. Sección 3ª
Quebrantamientos especiales del deber de presencia.
Artículo 58.
1.
El militar que se ausentare o no se presentare
debiendo hacerlo, incumpliendo la normativa vigente, frente al enemigo,
rebeldes o sediciosos, cualquiera que fuera la duración de la ausencia, será
castigado con la pena de cuatro a diez años de prisión. Si el hecho tuviere
lugar en circunstancias críticas, se impondrá la pena de seis meses a tres años
de prisión.
2.
El militar que se quedare en tierra,
incumpliendo la normativa vigente, a la salida del buque o aeronave de cuya
dotación o tripulación forme parte será castigado con la pena de tres meses y
un día a seis meses de prisión. Si el hecho tuviere lugar en situación de
conflicto armado o estado de sitio, se impondrá la pena de prisión de seis
meses a seis años de prisión.
Vulneración del Principio de Mínima Intervención del Derecho
Penal
Según Galarza (2017),
En un estado de derecho, los programas de sanciones deben
entrometerse lo menos posible en las libertades civiles; la intervención
excesiva de la ley penal es una negación de su legitimidad y abre resquicios
peligrosos para la detención arbitraria y caprichosa. Uno de los mayores logros
del código penal liberal es la introducción de la sanción penal en un duro
campo de acción, liberando así a la violencia punitiva del absurdo y la
arbitrariedad. (p.63)
En el Perú estamos ante un delito que puede ser (y es) prevenido,
vigilado y sancionado mediante procedimientos administrativos disciplinarios
tanto contra las fuerzas armadas como contra la Policía Nacional del Perú, que
es nuestro país. Ahora existe un mecanismo menos favorable y menos restrictivo
para los desertores (llamado administrativamente absentismo), y se obedece
inmediata y plenamente (como veremos más adelante) al propósito para el que fue
creado. Porque las consecuencias en realidad resultan de: Retiro del servicio
activo y cese de cargos y cargos en la administración pública.
En este contexto normativo, podemos estar seguros de que se
comprueba la existencia de medios de control menos coercitivos y, además, se
respeta el esperado efecto militar de expulsión permanente de los presos por
infracciones disciplinarias. Al respecto, cabe señalar que las Fuerzas Armadas
y la Policía Nacional del Perú consideran que la aplicación de sus respectivos
regímenes disciplinarios no afectará el adecuado desempeño de sus funciones
institucionales si el delito se basa en un caso de deserción que resulte
punible la disposición del estado tiene graves consecuencias. Un valor jurídico
defendible se justifica en tanto cumpla con sus deberes, creando una amenaza
real de ataque a la existencia, organización, funcionamiento, funcionamiento,
funcionamiento, seguridad y disciplina de la organización militar del estado.
su misión sus facultades constitucionales.(Palacios, 2021,p.104).
El principio de mínima intervención del derecho penal es
compatible junto al estado de bienestar, rechazar la idea de un estado
autocrático como defensor de los intereses del pueblo; se uniría a la tradición
liberal iniciada por Beccaria y aceptaría la humanización del derecho penal: se
basa en la idea de que la intervención criminal es una condición previa para la
intervención estatal en el ámbito penal. “Las libertades civiles, que no pueden
evitarse mediante la protección de los propios ciudadanos, no pueden adoptarse
a menos que sea absolutamente necesario.”(Galarza, 2017).
Entendiendo la ley, afirmando que la pena es un delito
irreversible, la solución ideal cuando no hay otro remedio.
Según Palacios (2021).
No se trata de proteger los bienes legítimos de todo peligro
que los amenace, o de encontrarlos mediante mecanismos más fuertes, sino de
planificar el control racional del delito mediante la selección de objetos,
medios e instrumentos seleccionados. Por tanto, se colige que para que la ley
penal interfiera en sus graves consecuencias, su existencia debe ser
absolutamente necesaria y necesaria, de lo contrario constituirá una
vulneración injustificada de los derechos fundamentales. (p.64)
Este principio de necesidad de la intervención del Estado es
una limitación de trascendente importancia, pues evita la arbitrariedad y
coloca a la ley penal en el lugar que le corresponde en el ordenamiento
jurídico. Queremos que la gente entienda que el derecho penal no es una
herramienta al servicio de los que tienen pena. Entre quienes tienen poder
sexual, el derecho penal, el estado de sociedad y los derechos democráticos
tienen una base para defender los valores que deben ser protegidos. Asimismo,
se debe entender que no basta con determinar la idoneidad de la respuesta,
también se debe demostrar que no puede ser sustituida por otros métodos de
control social menos discriminatorios. “Sin embargo, los legisladores siempre
deben estar atentos a estas limitaciones de la función punitiva, ya que la
sobrecriminalización de conductas puede convertir el estado de derecho en un
estado policial que no puede tolerar la convivencia.”(Ortíz, 2020).
“El derecho penal pasó a ser visto como un medio para
proteger los valores básicos de la sociedad, para prevenir violaciones muy
graves de esos valores y para ser utilizado de manera controlada y limitada,
respetando el estado de derecho.”(Guevara & Aguirre, 2019).
El derecho Penal solo intervenir en actos de grave amenaza a
los bienes lícitos protegidos. Su intervención debe ser útil, o pierde su
justificación, como apunta Mir Puig,
mostrando que una determinada respuesta delictiva es inútil para cumplir su objetivo de protección, debe desaparecer,
aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal más leve.(Ortíz, 2020).
La esencia de este Principio se basa en hacer recordar que
el Derecho Penal. “Utilizar sólo cuando exista un impacto significativo sobre
los bienes jurídicos protegidos, concluyendo que el derecho penal no debe
utilizarse donde el impacto sea mínimo y existan otros mecanismos de control
social.”(Palacios, 2021).
Según el principio de intervención mínima, el derecho penal
debe ser el último recurso de la política social del país proteger los bienes
jurídicos más importantes contra los peores ataques posibles. “Debe reducirse
la intervención del derecho penal en la vida social (debe minimizarse la
reacción violenta del derecho ante la conducta delictiva).”(Ortegón,
2015,p.60).
Para Salazar (2015)
Según el principio de subsidiariedad el derecho penal ha de
ser la última ratio, use menos el último recurso sin recursos abusivos. La
llamada discrecionalidad del derecho penal es una pretensión relacionada con
una pretensión anterior. Ambos supuestos contienen el llamado principio de mínima
perturbación. Que el Derecho Penal esto sólo debe proteger los bienes
jurídicos, no significa que todos los bienes jurídicos deban ser protegidos
penalmente, ni que cualquier ataque a los bienes jurídicos protegidos deba ser
protegido penalmente, debe determinar la intervención del derecho penal. (p.68)
El principio de intervención mínima, basado en último
término reconociendo que el derecho penal carece de cierta legitimidad por la
interrelación entre la severidad de las sanciones que pueden imponerse a los
ciudadanos a través de este subsistema de control socialmente controlado y el
escaso impacto social que produce.(Lazo, 2020,p.62).
La definición de un derecho
penal mínimo como modelo ideal de derecho penal, vuelve a la realidad con
una nueva formulación, el debate restrictivo de las sanciones.
Al respecto, Mamani (2015),
argumenta que “el derecho penal debe alcanzar el objetivo de reducir la
violencia social y, en su configuración moderna, asegurar también el objetivo
de reducir la violencia criminal estatal. “Esta reducción se produce de dos maneras:
basada en el principio pragmático de la mínima perturbación y basada en el
principio de la paz personal”. (p.43)
“El sistema penal no puede resolver los problemas sociales
que generan los delincuentes en prisión. No existe un régimen sancionador que
garantice su función protectora basada en la prevención de todas las
infracciones.” (Borda, 2016).
Por lo tanto, la intervención
estatal debe ser mínima y sujeta a restricciones efectivas. El derecho penal es
una intervención selectiva y accesoria, ya que es un último recurso y no una
respuesta natural y primaria al delito. Buscando la rehabilitación real del
victimario, no del que murmura su odio al sistema que lo estigmatiza con
sanciones.
Efectos Jurídicos del Principio de Mínima Intervención Penal
Según Núñez (2017)
Según este principio el Derecho Penal debe tener carácter de
última ratio, según lo estipulado en el artículo 3 del Código Orgánico Integral
Penal, es estrictamente necesario proteger a las personas por parte del Estado
para proteger los bienes jurídicos y proteger sólo las cosas más importantes de
los ataques más graves legal. Representa un último recurso cuando los
mecanismos extrajudiciales son inadecuados.
Según el tratadista Cancio (2011)
Sobre los efectos jurídicos del principio de mínima
intervención penal afirma que: En parte, hay que agregar que debe ajustarse a
los presupuestos de la constitución republicana, que permite un mínimo de
injerencia delictiva, y, por supuesto, debe ubicarse dentro de tendencias que
garanticen suavizar su rigor. Es deber del tribunal controlar y decidir en
todos los niveles y funciones, la calidad de las fianzas, las facultades de
proceso y la facultad de aprobar las peticiones que se le presenten en casos
especiales.
El Derecho Penal sólo debe utilizarse en casos muy graves y
sólo cuando no existan otros remedios por negligencia u otros menos onerosos
para el interesado. Como exige el principio de mínima intervención, el derecho
penal no reconoce el daño ni el riesgo de persecución, sino sólo las consecuencias
de actos particularmente intolerables.(Ortegón, 2015).
El Derecho Penal imperativo del principio de mínima
intervención, no sanciona todas las acciones que violen o atenten contra los
derechos, sino sólo aquellas que resulten de una acción particularmente
intolerable. “En este contexto, las funciones adicionales y fragmentadas
respetan el principio de igualdad ante la ley, respetan las garantías
procesales y aplican el principio de justicia penal. La Ley de Enjuiciamiento
Criminal confirma que debe reducirse el principio de igualdad de víctimas e
imputados ante la ley”.(Ortíz, 2020,p.56).
CONCLUSIONES
El delito de deserción tipificada en el artículo 105 en el
Código Penal Militar Policial incide en la vulneración del principio de mínima
intervención, al contemplar sanciones a delitos propios de la función del
personal militar policial.
La Deserción, y en suma todos los delitos militares deben
ser aplicados sólo para tiempo de guerra, siendo la justicia ordinaria la
encargada de juzgar a los militares y policías en tiempo de paz.
En un estado de derecho, los programas de sanciones deben
entrometerse lo menos posible en las libertades civiles; la intervención
excesiva de la ley penal es una negación de su legitimidad y abre resquicios
peligrosos para la detención arbitraria y caprichosa
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Recibido: 20/10/2022
Aceptado: 04/11/2022
[1] Doctor en Derecho. Magíster en Derecho Penal con mención en Ciencias Penales. Director
de la Escuela Profesional de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Privada de Tacna. Código ORCID:
0000-0003-1387-990X. E-mail:
netsurcueva@hotmail.com.
[2] Doctora en
Adminitración. Maestra en Investigación Científica e Innovación. Abogada.
Docente de la Universidad Privada de Tacna. Código ORCID:0000-0003-1286-0529.
E-mail: renloza@virtual.upt.pe